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浅析仲裁协议有效性的确定问题/潘婧

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 14:43:09  浏览:8036   来源:法律资料网
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浅析仲裁协议有效性的确定问题

关键词:仲裁协议 生效要件 仲裁协议有效性的确定


摘要: 仲裁协议作为国际商事仲裁的基石,具有很强的民间性,当事人既然合意将他们之间的争议提交仲裁,就表达了受仲裁约束的愿望,因此仲裁作为一种解决争议的方法,是独立存在的,并不是依附于法院,从属于诉讼的。Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则应该作为认定仲裁协议有效性的基本原则。法院的支持和监督是必不可少的,但不能影响到仲裁作为解决争议的方法的独立性。

  仲裁协议(arbitration agreement)或称仲裁契约、仲裁合同,是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一,被认为是国际商事仲裁的基石,它是指国际商事关系的双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。

 
  在实践中一份仲裁协议订立后,是否就当然地具有了效力了呢?一般认为协议只有具备了齐备的生效要件(包括形式要件和实质要件)后才产生了法律上的效力。我们这里需要讨论的是当协议双方当事人发生纠纷后,对于仲裁协议的效力有不同的看法时,能够对协议效力作出认定的第三方是谁:法院、仲裁机构、仲裁庭还是其他组织。目前国际上没有统一的规定,国际商事立法和实践不尽相同,一般来说,仲裁程序开始前,如一方当事人认为仲裁协议无效、失效或无法执行而向法院起诉,司法程序中仲裁协议的效力当然只能由法院来决定;再有,裁决作出后,如当事人申请承认和执行或撤销、要求不予执行,此时仲裁程序已经过渡到司法程序,对裁决依据的仲裁协议的效力认定自然也只能由法院来实施。这两种情况是法院支持仲裁以及行使监督权的表现,各国的做法没有差别。存在重要差异的地方是从仲裁程序开始到仲裁裁决作出的这段时间,不同的国家把认定权赋予了不同的机构。

(一)由仲裁庭认定仲裁协议的效力,就是所谓Kompetenz-Kompetenz (管辖权-管辖权)原则,即仲裁庭对当事人提出的管辖权异议有管辖权,为目前国际实践中广泛使用。中国学者有人称之为“自裁管辖权说”,仲裁庭本身有权对仲裁协议的效力和仲裁庭是否有管辖权作出决定。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》和1966年《欧洲统一仲裁法》完全采纳了管辖权-管辖权原则并有所扩充,ICSID是首个采纳这一原则的世界性公约,UNCITRAL Model Law16条:The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction,including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出决定。伦敦国际仲裁院仲裁规则第十四条第一款:仲裁庭有权对其本身的管辖权作出决定,包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定。为此,构成合同一部分的仲裁条款应被看作是独立于合同其他条款之外的协议。仲裁庭作关于合同无效的决定依法律不应引起仲裁条款无效的结果。 这一规定推动该原则成为主要的国际商事仲裁机构及其所在国接受,使其成为现代国际商事仲裁法的一个重要发展。实际上,从有关国家的国内立法和仲裁规则看,管辖权-管辖权原则是在仲裁程序中仲裁庭有权裁定当事人提出的管辖权异议,从而决定自己的管辖权,而不是指在任何情况下,仲裁管辖权都应由仲裁庭来决定,而且仲裁庭的管辖权决定不是终局的,必须接受法院的审查,采用该原则的关键,不在于是否赋予仲裁庭的决定以终局效力,也不在于是否完全排除法院确定仲裁管辖权的权力,而在于限定法院干预仲裁管辖权的时间和条件,从而避免法院过早地干预仲裁过程,有利于仲裁庭提高效率。

(二)由仲裁机构认定,这是少数国家采用的认定方法,中国的做法比较典型,《仲裁法》施行前,《民事诉讼法》没有规定认定仲裁协议效力的诉讼,CIETAC1994年以前的仲裁规则,由仲裁机构决定仲裁协议的效力,但裁决作出后在执行程序中,该决定的效力由法院决定。《仲裁法》施行后,情况有了变化,第20条规定,当事人对仲裁协议有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或请求法院裁定;一方请求仲裁委员会决定,另一方请求法院裁定,由法院作出裁定,实际上,法院和中才机构共同认定仲裁协议的效力,法院在仲裁过程中实施监督,不利于仲裁程序的顺利进行,而且《仲裁法》未规定仲裁委员会作出决定后当事人何时可以向法院起诉、一方向法院起诉后仲裁程序是否继续进行。近年来在实践中凸现了第20条的缺陷,因此最高院在1998年作出了关于确认仲裁协议效力几个问题的批复:当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。可以看出中国的仲裁委员会对仲裁程序的介入比其他主要的仲裁机构如国际商会仲裁院等要实质很多,仲裁委员会不审理案件,却代替仲裁庭或仲裁员认定仲裁协议的效力,其合理性令人置疑,事实上,管辖权异议包括对仲裁协议的异议由仲裁委员会来裁断,使仲裁员过分依赖于仲裁机构,使其缺少必要的自主性和独立性,致使一些当事人对仲裁裁决的公正性产生不必要的怀疑,另外,国际商事仲裁的显著性优势就在于其自主性,以充分的当事人意思自治为基础,当事人选定仲裁机构及仲裁员,是基于对其的信任,仲裁员认定仲裁协议的效力以及裁定管辖权异议的权力来源于仲裁协议,如限定仲裁员的这一权力,就是限制当事人的意思自治。如果仲裁机构错误地作出管辖权决定,将置仲裁庭于十分尴尬的境地,结果对仲裁机构的声誉造成很坏的影响。因此,必须修改《仲裁法》的规定以符合国际惯例,否则势必影响中国国际商事仲裁制度的进一步发展。

(三)法院的决定权和最终审查权,这个原则贯穿于上述两种认定方式中,各国对于法院的决定权和审查权都做了规定,只是法院介入的时间和条件不尽相同而已,仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议效力的认定,需要接受司法监督,法院的决定有最终效力,只是实践中有两种不同的情况,如果仲裁机构或仲裁庭确定了仲裁协议的效力从而确定对争议的管辖权,一些国家允许这种监督在仲裁过程中即可进行,而另外一些国家,则只允许裁决后的监督。
  
综合上述认定仲裁协议效力的方法,可以得出,目前国际上认定仲裁协议效力的趋势,应该说管辖权-管辖权原则应该作为认定的基本原则,具体说来就是应该由仲裁庭自己对于仲裁协议的效力作出认定,另外,法院的支持和监督也是必不可少的,对于法院介入的时间,个人认为不应在仲裁程序中介入,而是在仲裁程序开始前以及仲裁裁决作出后介入。仲裁作为一个自主解决争议的程序,裁判是当事人自己选择的,当事人地位平等且受到平等对待,程序是高度透明的,仲裁作为一种解决争议的方法,是独立存在的,并不是依附于法院,从属于诉讼的。在国际商务仲裁实践中,仲裁也越来越得到法院的支持:“一般法院都会尽所有可能给一条不太妥善的仲裁条款或协议有可行的解释,重要是有‘arbitration’(仲裁)这个字出现,表示双方确有此意图来解决将来争议。”即使仲裁协议指定不存在或错误的仲裁机构的,也“一般不影响仲裁协议的有效性,可行性。法官或中止诉讼,让双方去仲裁,或不认为这种仲裁条款是无效或无法执行,或判决这种仲裁协议有效。现代仲裁法主张弱化法院对仲裁的干预,除公共秩序保留这一特殊情况,把法院对仲裁的干预限制在尽可能小的范围内,作为司法的例外,仲裁是解决争议的私人过程,具有显著的民间性,而作为公正化身的法院对其形式或外部运作给予适当的监督即可,无须过分干预当事人对争议所作的自主安排,这是尊重当事人意思自治的需要。因此必须强调,特别是在中国,仲裁的契约性、强调对仲裁进行适当的监督和司法审查,对于维护仲裁的效益以及促进仲裁制度的进一步发展很重要。




     
参考文献:
[1]《纽约公约》
[2]UNCITRAL Model Law
[3]伦敦国际仲裁院仲裁规则
[4]《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》
[5]《中华人民共和国仲裁法》
[6] 杨良宜:《国际商务仲裁》[M]. 第1版.北京:中国政法大学出版社,1997;112-113


How to validate the arbitration agreement

Key word:arbitration agreement valid factor validating the arbitration agreement
Abstract:Arbitration agreement ,as a footstone of international commercial arbitration,has strong civil quality.Since all parties would like to render their dispute to arbitration,they are subject to the desicion of arbitration.So arbitration is not dependent on litigation but in dependent to resolve dispute.The Kompetenz-Kompetenz rule should be as essential principle validating the arbitration agreement,although the support and supervision of court is indispensable,the independence should not be impaired.



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长沙市殡葬管理办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市殡葬管理办法

长沙市人民政府令第09号


  经市人民政府1992年10月5日第33次常务会议讨论通过,现予发布实施。

一九九二年十月七日

  第一条 为加强殡葬管理,促进社会主义精神文明建设,根据《国务院关于殡葬管理暂行规定》,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 凡在本市行政区域内死亡人员(含外来人员)的遗体,除县区交通不便、不具备火葬条件的偏僻地区外,必须实行火葬。

  暂可实行土葬的,其区域由各县人民政府根据实际情况从严划定,并报市民政局备案。

  第三条 长沙市民政局负责全市的殡葬管理工作;各区、县民政局负责本地区的殡葬管理工作。

  公安、卫生、工商、环卫等部门应在各自的职责范围内,协同民政部门做好殡葬管理工作。

  第四条 各级人民政府、各机关团体企事业单位都应加强对殡葬改革的宣传教育,倡导丧事简办,反对铺张浪费。

  各居(村)民委员会要充分发挥民间移风易俗理事会的作用,破除封建迷信和落后的丧葬习俗。

  第五条 国家工作人员和企事业单位的干部、职工(含离退休人员)死亡后火化,其所在单位凭殡仪馆火化证明,按规定发给其亲属丧葬费、抚恤费和困难补助费。对不予火化的,死者所在单位不得发放丧葬费和困难补助费,也不得为其丧事提供人力、物力。居民、村民死亡后不进行火葬,造成生活困难的,不予困难补助或社会救济。

  第六条 患鼠疫、霍乱、炭疽等疾病死亡的,必须由卫生防疫部门将尸体立即消毒处理后火化。患其他传染病死亡的,必要时,也应将尸体消毒后火化。

  第七条 尊重少数民族的丧葬习俗。对本人生前要求或直系亲属自愿实行火葬的,他人不得干涉。

  华侨回国安葬和港澳同胞回内地安葬的,按国家有关规定办理。

  第八条 暂不实行火葬的地方,各县人民政府应划出荒山瘠地建立公墓,植树造林,提倡平地深埋,不留坟头。严禁占用耕地乱葬乱埋,已占用耕地的坟墓,乡、镇人民政府应通告墓主限期迁移或就地深埋。因国家基本建设或农田基本建设而迁移的坟墓,应迁至公墓地,禁止返迁、重建。

  第九条 禁止任何单位和个人买卖、出租、转让、赠送墓地、墓穴。

  第十条 禁止在风景名胜区、文物保护区、水库、堤坝和铁路、公路两侧葬坟。上述区域内已有的坟墓,除受国家保护的革命烈士墓、知名人士墓、华侨祖墓和具有历史、艺术、科学价值的古墓外,应限期迁移或平毁。逾期不作处理的,由殡葬管理部门会同有关部门就地平毁。

  第十一条 禁止在车行道上或医院太平间搭设灵堂。有条件的街道办事处,应开设可供辖区内死亡人员火葬办理丧事的场所,实行有偿服务。

  第十二条 禁止任何单位或个人生产、出售和使用符咒、巫书、冥币、冥元宝、钱纸、引魂幡、纸人、纸马、纸车、纸屋等迷信用品。在实行火葬的地域,禁止任何单位或个人制作、经营棺木和土葬用品。

  对专门从事迷信职业的,由当地人民政府责成民政、公安部部门予以取缔。

  第十三条 对贯彻本办法取得显著成绩的单位和个人,由各级人民政府给予表彰和奖励。

  第十四条 违反本办法,有下列行为之一的,由民政部门实施处罚:

  (一)对应予火葬死者的亲属坚持土葬的,处以1000元以下罚款,一律平毁坟头;

  (二)在车行道上或医院太平间搭设灵堂的,除责令立即拆除外,并处以200元罚款;

  (三)对出卖、转让墓地墓穴的,除没收非法所得外,并处以非法所得的1-2倍的罚款;

  (四)在办理丧葬中搞迷信活动的,除收缴迷信工具,没收非法所得外,并处以200元罚款;

  (五)对拒不执行本办法有关规定的单位或职工,除教育批评外,对直接责任人建议其上级主管部门给予行政处分。

  第十五条 有下列行为之一的,由公安部门为主会同民政、环卫部门实施处罚:

  (一)机动车辆为土葬运送尸体的,对驾驶员吊扣6个月以下驾驶证,并处300元以下罚款;

  (二)机动车辆在城市道路上燃放鞭炮的,对驾驶员处100元罚款;

  (三)对破坏殡葬管理设施,干扰殡葬管理人员正常执法,煽动闹事,侮骂、殴打执法人员的,按《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十六条 有下列行为之一的,由工商行政管理部门处罚:

  (一)生产经营迷信用品的,责令停止生产和经营,收缴迷信用品,没收非法所得,并处500元以下的罚款;

  (二)未经民政部门审定和工商行政管理部门批准登记,擅自生产、经营、出租丧葬用品的,责令立即停止生产、经营活动,没收非法所得。

  第十七条 各级民政部门和殡葬管理人员。应该尽职尽责,秉公执法,对滥用职权、徇私舞弊的,由上级主管部门给予行政处分。

  第十八条 执行本办法所处罚款,一律上缴同级财政。

  第十九条 当事人对行政处罚不服的,可以在收到处罚决定书之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议;对复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉,也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

  第二十条 本办法由市民政局负责解释。

  第二十一条 本办法自公布之日起施行。1984年10月市人民政府发布的《长沙市殡葬管理暂行规定》同时废止。


对建立民行检察监督告知制度的一点构想
一一兼析民行抗诉案案源不足的原因及对策

王保德

【关 键 词】 民行检察告知制度
【内容提要】 民行抗诉案案源不足是制约民行检察监督的一个重要原因,而宣传不力又是造成案源不足的关键所在.要改变绝大多数案件当事人不知民行抗诉为“何物”的现状,要保证所有民行案件当事人知道在认为需要时能通过民行检察监督维护自己的合法权益,就应当建立完备的民行检察监督告知制度.
检察机关作为国家专门的法律监督机关,在民事行政诉讼活动中,担负着维护国家法律统一正确实施的重要职责,进一步加强民行检察监督工作,是实现依法治国的必然要求。近年来,民行检察监督在实践中不断发展且日趋完善。从今年两高在十届人大一次会议上所作工作报告中所统计的数宇看,近五年来,全国检察机关依法提出民行抗诉案件69392件,应该说,监督工作成效显著。但与同期全国法院审理民行案件2362万件相比, 这3‰的抗诉率实在是少的可怜。
当然,笔者并不是希望民行抗诉案“多多益善”,但上述数字以及实践中民行检察监督的现状,实在不容乐观。笔者认为,除法律规定过于原则缺少可操作性等因素外,造成目前这一现状的根本原因还在于民行抗诉案源不足,民行抗诉案源的不足源于民行申诉案源的不足,而民行申诉案源的不足又是由于民行案件当事人对检察机关民行检察监督职权的了解不足,而造成这一了解不足的原因,当然是由于我们的民行检察宣传措施不力。虽然近年来检察机关自上而下一再强调民行检察宣传,一再开展民行检察宣传:又是传单又是报刊,又是单位又是乡村,又是咨询又是讲座,能想的都想了,该做的也都做了,但是,宣传效果依然不尽人意,不用说普通百姓,就是机关工作人员,知道民行检察、了解民行检察的又有几个?因此,要在目前人们对检察机关的民行检察职能知之甚少的现实状况下去解决案源不足问题,也只能是纸上谈兵。
笔者认为,要想从根本上解决民行抗诉案案源不足问题,就必须想办法:保证所有民行案件当事人及其他诉讼参与人,对检察机关民行检察监督职权有一个全面的、正确的、及时的了解;保证所有民行案件当事人及其他诉讼参与人,在认为诉讼程序违法、裁判不当、权益受损时能够依法向检察机关行使其申诉权。为此,笔者曾构想:可否通过建立民行检察监督告知制度,来解决案源不足问题?
所谓“民行检察监督告知制度”,就是由检察机关制作“民行检察监督告知书”,由人民法院将该告知书依法送达案件当事人及其他诉讼参与人,并由检察机关对人民法院的送达情况实行监督的一项诉讼制度。下面,笔者就建立这一告知制度的具体构想,谈谈一己之见。
一、“民行检察监督告知书”的制作
要想使民行案件当事人及其他诉讼参与人,通过检察监督依法维护自己的合法权益,就应当先让他们知道民行检察监督的有关规定。为此,笔者主张, 由检察机关为民行案件当事人及其他诉讼参与人专门制作一种明了实用的“民行检察监督告知书”。
笔者认为,在“民行检察监督告知书’’中,应当根据《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》等规定,设置以下内容:(1)民行检察的性质、任务;(2)检察机关对民行案件可抗诉的情形(包括:对什么样的案件、在什么情形下、经过什么样的程序、启动及终止对申诉案件的审查、抗诉); (3)民行案件当事人及其他诉讼参与人可向检察机关提起申诉的情形(包括:唧些人、对哪些案件、在什么情况下、在什么时间范围、向哪级检察机关哪个科室提起申诉);(4)民行申诉案件当事人在申诉期间的权利和义务(包括: 免交费用、提交申诉书、答辩书、举证、申请调查取证、可索要的文书等);(5)其它公民或组织的检举揭发;(6)当地民行检察部门的地址及联系电话等.
二、“民行检察监督告知书”的送达
过去,我们只是对已经到检察院申诉的当事人及其他诉讼参与人送达一份相关的“权利义务告知书”.这种送达,既不能对已经到检察院申诉的当事人及其他诉讼参与人提供多少便利,也不能让那些需要申诉但却不知道还有这条申诉途径的当事人及其他诉讼参与人到检察院申诉。在此情况下,民行科室办案人员候在办公室坐等 他人申诉的结果,只能是门庭冷落、案源不足.而且,实践中还有一些本应成为再审最有说服力的申诉理由,由于当事人在诉讼中不知道“民行检察监督”、不知道“多个心眼”收集证据,致使日后到检察机关申诉时,因无法再收集到相关证据来支持其客观真实的理由而不得不承担“申诉理由不足”的法律后果.类似情形不胜枚举.在当事人在为自己“不能举证”而懊恼之时,我们是否也该反思一下:司法机关尽到应有的告知义务了吗?
由此看来,要想解决这一“来被告知”及“告知滞后”的问题,就必须设法保障“民行检察监督告知书”及时送达每一位当事人及其他诉讼参与人.
根据《民事诉讼法》第一百一十四条“人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知”的规定,“向当事人告知有关的诉讼权利义务”是人民法院应尽的、法定的义务.而且,依照《宪法》第一百二十九条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”、《民事诉讼法》第十四条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”,《行政诉讼法》第十条“人民检察院有权对行政诉讼活动实行法律监督”的规定,人民检察院作为专门的法律监督机关,在民事审判及行政诉讼中,与人民法院之间应该是一种监督与被监督的关系。为此,笔者认为,应当要求法院在向当事人及其他诉讼参与人送达受理案件通知书和应诉通知书的同时,送达检察院制作的“民行检察监督告知书”,并按照《民事诉讼法》第七十七条至第八十四条以及《行政诉讼法》有关送达诉讼文书的规定执行送达(特别是要认真执行受送达人在“送达回执’上签收的规定, 以备日后检察机关查看送达情况时有据可查)。法院应当保障每一位当事人及其他诉讼参与人按时收到“民行检察监督告知书”.这样,不仅便于当事人及其他诉讼参与人了解民行检察职责,而且便于在诉讼中及时发现和收集可能引发日后申诉所需的证据材料,从而避免当事人不知申诉或不能举证之苦。
三、对“民行检察监督告知书”送达情况的监督
制作、送达“民行检察监督告知书”的目的,是为了使每一位参加过民事诉讼或行政诉讼的当事人及其他诉讼参与人,都知道检察院还有个民行检察部门,都知道民行检察是干什么的;都知道在诉讼中权益受损或遇有违法情形时,可以依法寻求民行检察监督途径来维护自身的权益、维护法律的尊严.要想真正实现这一目的,就必须保证“民行检察监督告知书”的依法送达。这是建立民行检察监督告知制度的关键所在,也是落实民行检察监督告知制度的关键所在.为此,笔者建议,同级检法两家(最好是高检高法两家)不妨就此问题联合发文,确定在执行该项制度中检法两家各自的权利和义务,明确送达目的、送达方式、送达时间、文书制作、文书内容等,特别是要明确检察机关对人民法院送达情况进行监督的时间、方式(如查阅法院卷宗中的“送达回执”、或就此“告知书”单另的“送达回执”限期回复检察机关)、以及违反该告知制度应承担的法律责任。这样,法院的“送达”才能有章可循,检察院的“监督”才能有据可依,民行检察监督告知制度才能规范、有序地付诸实施.这既有利于维护当事人的合法权益,又有利于完善检察监督制度,还有利于人民法院加强自我约束,何乐而不为呢?
建立民行检察监督告知制度,算不上什么“大的举措”.但是,如果检察机关能够切实有效地监督人民法院自觉执行该项制度,就能够实现所有民事、行政诉讼当事人及其他诉讼参与人对民行检察 监督的知情权,就能够保障每一位对生效判决裁定不服的当事人及 其他诉讼参与人适时选择向检察机关申诉的权利。
诚如是,则案源不足的问题,将不再成为“问题”。