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商业秘密侵权诉讼中的“专家证人”/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 02:06:41  浏览:9513   来源:法律资料网
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商业秘密侵权诉讼中的“专家证人”

  一、商业秘密侵权诉讼中的“专家证人”
  专家证人是指在民事诉讼中依据其专业知识对相关案件事实出具专家证言,或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述,以辅助人民法院查明案件事实的人员。它与司法鉴定在审判中角色性质一样,都是审判的辅助工具。但关于专家证人的要求以及效力问题,我国基本法律并未作出详细规定。因此,法官应该在自由裁量权的限度内,充分发挥主观能动性,运用专业知识,对专家证人出具的证言的价值给予合理的评估。
  一些地方法院的指导性意见中对此有专门的规定。例如《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》规定,专家证人出具的证言,是协助人民法院对相关案件有关专业事实进行判断的方式之一。其证明力大小应由人民法院组织当事人进行质证后判断确定。对于当事人一方或双方申请由其单方提出若干名专业技术人员就案件涉及的专业技术问题陈述意见、说明观点,法院应考虑其身份和在本行业的影响,以及与申请人的关系等来确定是否准许出庭,一般应予准许。专家证人对案件涉及的技术问题所做出的相应陈述,对申请其作为专家证人的当事人产生相应的法律后果。
同时,该《指导意见》规定对专家证人进入诉讼规定了一些限制条件。
  第一,专家证人应当具备以下条件:(1)具有专门性的知识、技能,并经专门培训;(2)具有必要的经验,并具有胜任该工作的能力;(3)具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力;(4)具备对假设性问题做出明确回答的能力。
  第二,限制出庭的专家证人人数,一方当事人可以申请1~2人,以不超过3人为宜。
  第三,专家证人出庭一般以当事人的申请为前提。
  第四,专家证人出庭陈述意见,应接受法庭以及申请其出庭的对方当事人的询问以及对其陈述的质证。

  二、商业秘密侵权诉讼中的“专家证人”应具备的条件
  专家证人依据其专业知识对相关案件事实出具专家证言,或出庭对有关案件事实做出专业技术性陈述,以辅助人民法院查明案件事实。在商业秘密侵权诉讼中的专家证人必须具备有关商业秘密领域的相关技术的基本知识、职业素质,以及工作经验。只有具备了相关条件,才能真正收到专家证人进入法庭以辅助法官认定案件事实的效果。
  河南省高级人民法院关于印发《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》的通知中提出,人民法院对于当事人申请出庭陈述意见的专家证人应考虑其身份和在本行业的影响,以及与申请人的关系等确定是否准许出庭。人民法院确定的专家证人应当是对相关技术领域可以提出权威性意见的专家。专家证人应主要具备以下条件:
(1)具有专门性的知识、技能,并经专门培训;
(2)具有必要的经验,并具有胜任该工作的能力;
(3)具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力;
(4)具备对假设性问题做出明确回答的能力。
  根据相关法律规定和实践经验,当事人申请出庭的专家证人应当具备以下五个条件:(1)具有与商业秘密有关的专门知识和技能,并经专门培训;(2)在相关领域,具有必要的经验,并具有胜任该工作的能力;(3)具备表明自己赖以形成意见或结论的科学依据的能力;(4)具备对假设性问题做出明确回答的能力;(5)与诉讼当事人之间不存在需要回避的关系。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

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辽宁省广告监督管理条例(2004年修正)

辽宁省人大常委会


辽宁省广告监督管理条例


1998年11月28日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过
根据2004年6月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<辽宁省广告监督管理条例>的决定》修正

  第一条 为了加强对广告活动的监督管理,促进广告业健康、有序的发展,保护消费者合法权益、维护社会经济秩序,根据《中华人民共和国广告法》和有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 广告主、广告经营者、广告发布者在我省行政区域内从事广告活动,应当遵守本条例。
  第三条 省、市、县(含县级市 、区,下同)工商行政管理部门是广告监督管理机关,对广告实行分级监督管理,其主要职责是:
  (一)组织实施对广告发布及其他各类广告活动的监督管理;
  (二)依法组织实施广告经营审批及查处违法广告;
  (三)指导广告审查机构和广告行业组织的工作。
  城市建设、卫生、医药、广播电视、外经贸、旅游、公安、教育及其他有关部门应当依照各自法定职责,做好广告发布前的监督管理工作。
  第四条 广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求,使用的语言文字,计量单位应当符合国家有关规定。
  第五条 广告宣传不得有下列虚假行为:
  (一)夸大商品的功效、性能、作用;
  (二)虚列服务项目、标准;
  (三)撤自增加未经审查、批准的内容;
  (四)伪造、冒用有关行政管理部门批准的文号;
  (五)对出售的商品和提供的服务,做不真实的承诺;
  (六)其他对商品、服务做不真实的宣传。
  第六条 广告不得有下列情形:
  (一)危害国家统一,主权和领土完整;
  (二)使用或者变相使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;
  (三)以国家机关(含具有行政职能的事业单位)及其工作人员名义推荐、宣传商品或者服务;
  (四)含有民族、种族、性别歧视的内容;
  (五)在大众传播媒介及非宗教活动场所发布有关宗教活动、用品、纪念品的广告;
  (六)使用国家级、最高级、最佳、顶级等绝对化用语;
  (七)贬低同类商品;
  (八)法律、法规禁止的其他情形。
  第七条 从事广告经营活动的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记。
  第八条 发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照法律、行政法规规定由有关行政管理部门进行审查;未经审查,不得发布。
  发布对外劳务合作、出国旅游、出国学习、代办出国手续以及学历教育招生等内容的广告,应当报省广告监督管理机关备案。
  禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。
  第九条 大众传播媒介发布广告,应当有明确的广告识别标志,不得与非广告信息相混淆,不得采用其他形式变相发布广告。
  广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并到同级工商行政管理部门依法办理经营广告的登记。
  第十条 禁止在居民住宅、交通道口散发印刷品广告。
  第十一条 禁止在广告活动中从事下列行为;
  (一)贬低其他生产经营者的商品或者服务;
  (二)擅自使用他人的注册商标;
  (三)有奖销售广告,所设单项奖金额超过5000元的;
  (四)法律、法规禁止的其他行为。
  第十二条 利用街道、广场、车站、码头等场所的建筑物和空间从事户外广告活动,应当符合户外广告设置规划,户外广告的设置规划,由当地市、县人民政府组织工商行政管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门统一制定,广告监督管理机关负责监督实施。
  第十三条 广告监督管理机关应当根据户外广告设置规划,设置公共广告栏,方便张贴广告。
  未经批准,禁止在电杆、墙壁等公共设施和场所书写、张贴、悬挂广告。
  第十四条 设置户外广告,广告设置者应当与户外广告载体的所有者或者管理者签订协议,并向广告监督管理机关申请登记,领取《户外广告登记证》后,方可设置。
  户外广告应当按登记核准的时间、场地、形式、规格、内容设置,不得擅自改变。
  第十五条 户外广告设施应当牢固安全,定期维修,保养,做到整洁美观,不得影响公共设施使用和妨碍交通。对破损和影响市容、市貌的户外广告,广告设置者自收到有关单位书面通知之日起3日内必须修补或者拆除。
  第十六条 经批准设置的户外广告,应当受到保护。在其有效期内,其他单位和个人不得占用、拆除、迁移、遮盖和损坏。
  因城市建设需要撤除户外广告的,拆迁单位应当提前30日通知广告设置者,并按照实际损失给予补偿。
  第十七条 广告主委托他人设计、制作广告,应当出具真实、合法,有效的证明文件。
  广告经营者、广告发布者代理或者发布广告,应当查验有关证明文件,核实广告内容,并将有关证明文件保存1年备查。
  第十八条 广告经营者、广告发布者从事广告经营,应当单独设置会计帐簿,使用广告业专用发票。
  广告收费应当合理、公开,收费标准、办法应当报同级物价行政管理部门、广告监督管理机关备案。
  第十九条 法律、法规规定应当进行审查的广告,发布时应当同时发布广告审查批准文号,发布药品、印刷品广告还应当同时注明药品、印刷品批准文号。
  第二十条 广告监督管理机关和有关行政管理部门,在广告审查、登记、批准、发放证照、年检等行政管理活动中,应当依法履行职责,不得推诿、拖延。
  第二十一条 违反本条例第五条、第十一条规定的,分别按照《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律,法规的规定处罚。
  消费者或者其他受害人因广告虚假造成人身、财产损害的,广告监督管理机关应当责令责任者赔偿损失,并按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定处罚。
第二十二条 违反本条例第六条、第八条、第九条规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条 违反本条例第七条规定的,由广告监督 管理机关取缔其非法经营活动,没收违法所得,可以并处1000元以上5000元以下的罚款。
  第二十四条 违反本条例第十条规定的,由广告监督管理机关责令停止发布,暂时封存与违法印刷品广告有关的物品,没收广告费用,并可以处500元以上5000元以下的罚款。
  第二十五条 违反本条例第十三条第二款和第十四条以及第十六条第一款规定的,由广告监督管理机关和城市建设主管部门按照各自管理权限责令停止设置,发布广告,限期拆除、清理,恢复原状。
  第二十六条 违反本条例第十五条规定的,由广告监督管理机关或者城市建设主管部门责令限期改正;造成人身伤害、财产损失的,责任者依法承担民事责任。
  第二十七条 违反本条例第十七条第二款、第十九条规定的,由广告监督管理机关责令限期改正,停止发布,对广告发布者可以处500元以上3000元以下的罚款。
  第二十八条 广告监督管理机关和有关行政管理部门因工作失误,造成损失的,应依法承担赔偿责任;广告监督管理机关工作人员和有关行政管理部门的广告审查人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 本条例自1999年1月1日起施行。



市政府办公室关于转发市中小企业局等部门《无锡市中小企业信用担保机构管理暂行办法》的通知

江苏省无锡市人民政府办公室


市政府办公室关于转发市中小企业局等部门《无锡市中小企业信用担保机构管理暂行办法》的通知


  各市(县)和各区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:
  市中小企业局、市财政局、人民银行无锡市中心支行制定的《无锡市中小企业信用担保机构管理暂行办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
  
  
  
  二○○五年五月十三日
  

  无锡市中小企业信用担保机构管理暂行办法
  
  市中小企业局市财政局人民银行无锡市中心支行
  
  第一章总则
  第一条为规范和加强中小企业信用担保机构管理,防范和控制担保风险,促进中小企业信用担保工作稳步开展,推动民营经济更快发展,根据国家有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称中小企业信用担保机构,是指本市范围内包括政府出资(指有国有资本投入,包括政府部门或直属事业单位及政府管理的社会团体的投入和国有企业的投入,下同)在内的各类中小企业信用担保机构。
  第三条中小企业信用担保遵循“自愿公平、防范风险、安全稳健、市场运作”的原则。
  第二章组织管理
  第四条我市范围内设立中小企业信用担保机构需依照法律及有关规定,办理工商登记注册,领取企业法人营业执照,并向同级中小企业局和人民银行备案。中小企业信用担保机构注册后方可开展业务。
  第五条中小企业信用担保机构的组织形式为有限责任公司或股份有限公司。
  第六条中小企业信用担保机构应建立完善的法人治理结构和内部组织结构,健全各项规章制度,实行自主经营,独立核算,自负盈亏。
  第七条 中小企业信用担保机构有下列变更事项之一的,应依法向工商部门办理变更登记,并向同级中小企业局、人民银行办理备案:
  (一)增减注册资本、变更股东及调整股权结构;
  (二)变更企业名称、住所及经营范围;
  (三)变更企业类型;
  (四)修改公司章程;
  (五)变更法定代表人,公司董事、监事、经理发生变动;(六)因合并、分立而存续的公司,其登记事项发生变化;(七)其他登记事项变更,如改变股东名称、更换营业执照等。
  第八条 中小企业信用担保机构解散、依法撤销或者宣告破产而终止的,应按有关法律法规的规定执行。在经营期间,投资者除依法进行转让外,不得以任何方式抽走注册资本金。
  第三章业务管理
  第九条本办法所称中小企业信用担保(包括信用担保机构之间相互提供的再担保),是指信用担保机构为中小企业委托人(下称委托人)向债权人融资所提供的保证。
  第十条中小企业信用担保机构的经营范围,是对委托人向金融机构贷款、信用开证、融资租赁等融资方式提供担保和再担保,以及经主管财政部门批准的其他担保和资金运用业务。担保机构不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务。
  第十一条中小企业信用担保机构要按照“利益共享,风险共担”的原则与贷款金融机构建立业务合作关系,与协作银行所签订的协作合同,应明确保证责任形式、担保资金的放大倍数、责任分担比例、资信评估标准等内容,建立与协作银行共担风险的机制。
  第十二条中小企业信用担保机构有权要求委托担保的委托人如实提供资金、财产和财务状况资料,对其真实、合法、有效性进行核查,并保守其商业秘密。
  第十三条中小企业信用担保机构按提供担保责任的金额向担保委托人收取一定比例的担保费,担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率,一般控制在同期银行贷款利率的50%以内。
  第十四条中小企业信用担保机构对单个担保委托人累计提供的担保责任余额,一般不得超过中小企业信用担保机构自身实收资本的10%。
  第十五条中小企业信用担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍,最多不得超过担保机构自身实收资本的10倍。
  第十六条中小企业信用担保机构之间可以通过自愿平等协议,实行联合担保或互相提供再担保。再担保的担保机构按责任分担比例承担连带责任。
  第十七条中小企业信用担保机构可要求委托担保人落实反担保措施。委托担保人以自身或第三人合法的财产抵押,或者质押,为信用担保机构提供反担保,需要办理抵押或者质押登记的,有关部门应该为其办理登记。
  第十八条中小企业信用担保机构遵循安全性、流动性、效益性原则,对担保资金应按以下规定运行和管理:
  (一)担保机构设立后,可按其注册资本金的10%提取保证金,并存入相关金融机构,除信用担保机构清算时用于清偿债务外不得动用;
  (二)担保机构提取的风险准备金应存入银行专户,实行专户管理;
  (三)其它货币资金,不低于80%的部分可用于银行存款,以及买卖国债、金融债券及国家重点企业债券;不高于20%的部分,可按国家有关规定用于买卖证券投资基金等其他形式。
  第四章风险管理
  第十九条中小企业信用担保机构对拟担保事项应当进行可行性评估,建立担保评审制度和科学决策程序,建立风险防范、分散和化解机制,加强对担保项目的风险评估审查。
  第二十条中小企业信用担保机构可按照下列规定提取准备金,并全额用于弥补营业亏损和担保赔付。
  (一)按不超过当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金;
  (二)按不超过当年年末担保责任余额1%的比例提取风险准备金,计入经营成本;
  (三)在所得税后利润中按不低于20%提取风险准备金;
  (四)按有关规定形成的其他资金(包括财政扶持资金、补助资金)。
  (五)当风险准备金累计达到担保责任余额的10%后,实行差额提取。
  第二十一条债权人对债务人应当履行督查、监管的责任,在中小企业信用担保机构履行代偿义务后,应当协助追偿债务。
  第二十二条中小企业信用担保机构应为受委托运作的担保基金设立专门账户,并将担保基金业务与担保机构自身业务分开核算和管理。
  第五章监督管理
  第二十三条中小企业信用担保机构应接受同级中小企业局、人民银行和财政局等政府部门的业务管理、财政和财务监督。
  第二十四条中小企业信用担保机构应当定期向同级中小企业局报送运行情况统计表、向同级财政部门报送财务报表。
  第二十五条中小企业信用担保机构应积极参加全市中小企业信用担保资信评级管理制度创建活动。创建活动将定期向社会公布中小企业信用担保机构的资信等级。中小企业局、人民银行、银监局根据担保公司资信等级,确定其履行担保业务的放大倍数。
  第六章扶持政策管理
  第二十六条 中小企业信用担保机构积极为民营企业服务,其开展的中小企业信用担保业务超过整个公司业务总量的50%以上,运行质量较高,并主动接受政府有关管理部门监管的,可优先享受国家、省、市规定的有关扶持政策。
  第二十七条凡符合免税基本条件,且提出申请的中小企业信用担保机构,由市中小企业局审核后,按规定的程序向上推荐,经国家发改委、国家税务总局批准公布的试点企业,自向主管税务机关办理免税手续起,三年内免征营业税。
  第二十八条市及各市(县)、区政府在本级财政中,每年安排一定额度的资金,专项用于中小企业信用担保公司做大中小企业担保额度的风险补贴,同时对担保公司发生的代偿损失进行适当补贴。具体风险补贴办法由市财政局和市中小企业局另行制定。
  第七章附则
  第二十九条中小企业信用担保机构对外提供的外汇担保,按照中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》执行。
  第三十条 以会员企业出资、以会员企业为服务对象,不以盈利为目的的会员制担保机构,可参照执行本办法管理。
  第三十一条 中小企业信用担保机构可成立行业协会组织,实行行业协作、自律管理。
  中小企业信用担保协会开展活动应接受同级中小企业局的指导和监督。
  第三十二条 中小企业信用担保机构违反本办法规定的,由有关行政管理部门依照有关法律、法规、规章予以处罚。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第三十三条本办法由市中小企业局、市财政局负责解释。
  第三十四条本办法自发布之日起实施。