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　　强制措施对于保障刑事诉讼活动的顺利进行具有重要作用。本次刑诉法修改将监视居住定位于减少羁押的替代措施，规定了与取保候审不同的适用条件，增加了指定居所监视居住的执行方式，并明确检察机关对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。实践中，如何防止指定居所监视居住执行过程中可能出现的问题，应引起重视。

笔者认为，在实践中，可能出现以下问题:一是在决定环节滥用该措施的问题。其中的关键是对“无固定住处”的理解问题，即什么情况下可以判定犯罪嫌疑人、被告人“无固定住处”。笔者认为，判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处，首先要坚持地域管辖原则。对于以户口所在地为常住地并且有房产的犯罪嫌疑人、被告人，当然属于“有固定住处”，但对于那些户口不在本地的外来人员也并不能轻易地排除在“有固定住处”之外，否则就容易造成指定居所监视居住措施适用对象的扩大化。其次，判定犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处要正确理解“固定”的含义。所谓“固定”是一个相对的概念，具体工作中应当依据在一地连续居住的时间超过六个月，即可以认为是“固定”。其三，对于那些在多地多处有房产的犯罪嫌疑人，在其某处房产所在地涉嫌犯罪，应当认为其“有固定住处”，可在该处对其实施监视居住，除非涉嫌三类特别犯罪，并经上一级检察机关或者公安机关批准，不得对其适用指定居所监视居住。基于上述情况的复杂性，检察机关应把通过监督防止指定居所监视居住措施的滥用作为此项监督的重点之一。

二是执行环节执行不力的问题。以往监视居住措施在办案实践中运用不多，一个很重要的原因是它和取保候审在适用条件、实际效果上都差不多，但它的执行难度大，作用时间短，还经常出现“监视不住”的尴尬情形。如果由于执行机关人力不足、认识不到位、投入不足等原因，使指定居所监视居住的执行方式仍然执行不力，势必违背此次刑事诉讼法修改完善此项强制措施的初衷。因此，监督指定居所监视居住措施的依法执行，确保措施的效果是检察监督的另一个重点。

三是执行场所不规范的问题。根据修改后刑事诉讼法关于监视居住的规定来看，对于被监视居住人的人身自由的限制是相当严格的，甚至有异化为变相羁押的可能。为了防止这种倾向，修改后的刑事诉讼法专门规定了不得在羁押场所、专门的办案场所执行指定居所监视居住。出于保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，保障人权的考虑，这方面的检察监督也必须跟上。

四是居所的选择和费用保障问题。指定居所监视居住决定在什么地方执行，刑诉法只规定了“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，其他场所种类很多，如何选择也是一个问题。这就必然产生一个费用问题，如果财政不能保障，就可能转嫁到当事人身上，成为少数地方借办案之机乱收费的借口;如果当事人经济条件不好，则可能由于付不起相关的费用而被人为限制适用监视居住措施。如果财政全额保障，则可能出现资金浪费和权力寻租。

对此，笔者提出下列开展指定居所监视居住检察监督的设想与建议:

一是建立指定居所监视居住的审查监督工作机制。对于一般指定居所监视居住，由当地公安机关或者检察机关侦查部门移送侦监部门审查批准;对于特殊指定居所监视居住，在审批决定环节，自侦案件建议由上一级检察机关自侦部门移送同级侦监部门审查批准;公安案件由上一级公安机关法制部门审查批准，同时将决定的情况报上一级公安机关同级的检察机关的侦查监督部门接受监督。

二是加强决定执行环节的监督工作。一方面通过对各种侦查违法行为的投诉处理机制，受理当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于反映指定居所监视居住执行活动中的违法行为，如期满不及时解除、应当折抵刑期未折抵刑期、在专门的办案场所执行、未及时通知家属等的申诉或者控告，及时予以监督解决。另一方面要通过不定期巡查、收集侦查人员对指定居所监视居住执行活动的意见、同步监控被指定居所监视居住人员行踪等形式，发现和解决执行中的违法行为和执行不力等问题。

三是协调建立指定居所监视居住的经费保障机制。明确可以被指定为居所的场所的条件、规格、收费标准，对符合条件的场所向社会公示。如果监视居住的费用(仅指犯罪嫌疑人个人的食宿费)由犯罪嫌疑人个人承担，则可以赋予其在居所方面一定的选择权，由其在符合条件的执行场所中自由选择。

四是探索建立联合的监督效力保障机制。通过建立与党委政法委、人大法工委等单位联合的监督组织，形成监督合力，切实提高对指定居所监视居住专项监督活动的效果。(作者单位:河南省内乡县人民检察院)
论中国司法审查的空间

关键词： 司法/法院/审查/审查权


内容提要: 依据法治原则，任何公权力的行为都应当接受合宪性和合法性的审查，从各国的实践看，这种审查主要由司法机关或者类似于司法机关地位的特设机关进行。但受各国政治理念、政治体制、司法机关地位等因素的制约，司法机关并不一定能够对所有的公权力行为进行司法审查。我国目前正处于司法改革过程之中，司法机关对公权力进行审查必然是司法改革的一大热点。简而言之，我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。






“司法审查”这一概念，近些年来成为我国法学界所普遍接受的概念和学术术语。在我国的语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念显然是“舶来品”①。关于我国的司法审查制度，我国学者除撰写了不计其数的论文外，已经出版了两本学术著作，一本是罗豪才教授主编的《中国司法审查制度》，一本是傅思明教授独著的《中国司法审查制度》。前一本书因是我国第一本关于司法审查的著作，且因是由罗豪才教授所主编，因此，对于这一概念在我国的普及影响甚巨。本文拟对司法审查的基本含义及我国司法审查的空间作一个探析。


一、何谓司法审查


关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[1]


近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并认为，中国也存在司法审查。


有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，它们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，而是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查[2]。还有学者认为， 司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动[3]。


有学者认为，司法审查是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应的补救的法律制度。并认为，1998年4 月通过的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）建立了我国系统、完整的司法审查制度[4]。


有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动[4]。


由上可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，因为我国存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。


“司法审查”是英美法系国家特有的一个概念和一项制度。在英美法系国家，不承认公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。1790年8月16日至24日国民议会经过辩论作出的一项决议规定：“法院不得直接或者间接地参加立法权的行使，也不得妨害或者停止立法机关决议的执行。”（第二篇第10条）“法院不得制定规范，遇有解释法律或者制定新法之必要时，应向立法机关提出。”（第二篇第12条）可见，在法国禁止法院参与立法权的行使或者与立法行为发生关系。这一基本精神在以后的立法中得到了明确确认，以1791年宪法为开端，以后的宪法和有关法律对此都作了明确的规定②。后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国在不得已的情形之下，成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。


英美法系国家则与大陆法系国家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。法院对宪法和法律的解释权属于司法权的范畴，并不需要宪法的另行授权。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。


司法审查之“司法”是指普通的行使司法权的司法机关，而不包括特设的类似于司法机关进行活动的专门机关；司法审查之“审查”仅指对公权力的审查，而不包括对公权力以外的私权利的审查。简言之，所谓司法审查是指由普通司法机关对公权力的行使所进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就权力的内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查。就对立法权的司法审查而言，它是对立法权行使的合宪性进行的审查；就对行政权的司法审查而言，它是对行政权行使的合宪性和合法性进行的审查。


宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性审查和对行政权行使的合宪性审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。


根据《行政诉讼法》第五条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第五十三条第一款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”的规定，以及最高人民法院关于《行政诉讼法司法》解释第六十二条第二款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。