关于美国337条款的法律透视及应对策略
Legal perspective of American Clause No.337 and corresponding strategy
李 俭
[摘要] 透过近年来美国企业频频对中国出口企业提出337条款的诉讼，从而引发对美国337条款的法律透视和分析，结合我国出口企业因此而遭遇的困境、困惑及实际情况，比照日韩对此的策略及处理办法作相应的分析比较，提出我国企业目前应有的积极态度和应对策略。
[关键词] 不公平做法 知识产权 有限禁止令 普遍禁止令 临时禁令 交叉许可
华盛顿当地时间2005年7月28日，美国国际贸易委员会(USITC)针对三家美国企业Unilian Beheer B.V., Floor IndustriesLtd和 Unilian Flooring N.C.对中国17家木地板企业提出的337条款投诉的立案调查正式启动。Unilin公司认为其在美国申请的“地板锁扣”(带有边缘连结结构的地板扣件)遭到了侵犯，要求该委员会颁发禁止令和禁止进口令，禁止上述企业的产品进口到美国；如果中国木地板企业要在美国市场销售，则必须要“一次性支付10万至12万美元，每销售1平方米另付0.65美元”的专利费。由此，导致17家中国木地板企业卷入知识产权“漩涡”，而巨额的应诉费却让一些企业望而却步。更为严重的是，这些企业一旦败诉，将拖累整个中国木地板出口企业退出美国市场。积极应诉，则要面对巨额的诉讼的费用、烦琐的诉讼程序；消极放弃？则从此退出美国市场，让所有的中国地板出口企业面临着两难的选择。其实，这不仅仅是木地板企业面临的问题，而是中国所有出口企业都必须突破的一条“封锁线”。
一、美国337条款的法律透视
随着中国生产的产品不断地升级换代，产品的质量、款式已今非昔比，越来越多的中国产品开始大量进入美国的主流商场，跟美国地产的主流商品甚至是一些世界知名品牌同台竞技，由此让美国的企业越来越感受到来自中国产品的竞争压力，为了维护自身的竞争优势，当采用传统的反倾销的方法已变得不可行之时，越来越来的美国企业转而采用“337条款”。
所谓“337”条款，是指1930年美国关税法第337节，属美国国内的一种“行政救济”方法，先后历经三次重大修改，主要内容是指美国专利权人有权根据337条款依法禁止他人在美国生产其受保护的专利产品和在海外仿制其专利产品后销往美国。有两条途径可以起诉这种侵权行为：利用1930年美国关税法第337条（以下简称第337条）向美国国际贸易委员会提出；或向联邦地区法院提出。美国国际贸易委员会的救济形式包括：对指控货物的禁止进口令和对进口方进入美国的禁止令。
美国关税法第337条规定的“进口贸易中的不公平作法”，是指“货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或者效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或者限制、垄断美国的贸易和商业，或者将货物进口美国或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或者尚在建立。”因此，可以说，该条款特别用于禁止侵犯美国知识产权的产品进入美国市场，禁止在国外利用有效美国专利方法生产的产品进入美国市场，并且通过烦琐的诉讼程序和昂贵的诉讼费用（目前一般的诉讼费用为200万美元或更多），可以有效地吓阻一大批国外的竞争者，或至少可以在一定程度上阻止同类的竞争产品进入美国市场，以维护自己的利益。
从条款的内容来看，衡量不公平做法的标准是该进口是否对美国某产业的生存或发展构成威胁或损害，例如妨碍或扼制某产业的形成、导致在美国形成贸易垄断等。第337条提供的救济较之美国国内侵权诉讼当事人向美国地区法院起诉所能得到的救济也更为直接。此外，外国公司在美国国际贸易委员会中面对的行政程序也比在美国地区法院更为繁琐。
根据第337条，进口行为是否为不公平做法取决于美国国际贸易委员会的调查，调查将根据请求和以自身职权开展，其“应当依请求或者依其职权对任何指控的违法行为进行调查。在调查开始后，委员会应当就此在联邦登记簿上发布公告，并应当尽早结束调查并作出决定。为了促进快速审判，委员会应当在调查开始后的45天内，确定其作出终局决定的目标日”。整个程序通常需要一年，较为复杂的案件则可以延期6个月结束，但也必须在18个月内完成。
在由行政法官支持的调查结果为当事方违反规定时，委员会发出禁令禁止货物进入美国。但委员会考虑美国消费者的影响等因素，对违法货物也可以不采取行动。该委员会通常采用“有限禁止令”和“普遍禁止令”两种方式，有限禁止令是对被发现违法的和违法方输入的所有货物；其中“普遍禁止令”最为凶猛，它不仅针对被告公司的产品，还对所有公司的类似侵权产品均有效，从而将该国所有的同类产品全部排除在美国市场之外。而其他国家鲜有类似规定。普遍禁止令是不管进口方身份对所有某类产品禁止进口。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可以发布“临时禁令”，进口方可以提供担保再进口。该委员会还可以发布其他类的禁令和扣押、没收的命令，不遵守禁令等将面临约10万美元的罚款，或相当于每天违法输入美国的产品两倍价值的处罚。
美国国际贸易委员的决定最终要由美国总统审核。美国总统收到决定后60日内可以否定该委员会的决定；如果总统赞同该决定或者60日内不否定，除非向联邦上诉法院上诉，美国贸易委员会的决定即为终局决定。
二、我国企业的现状、应有的积极态度及及应对策略
早在上世纪的八十年代，日韩的企业也曾是美国337条款调查的重点，当年，SONY、东芝、日立、TDK，都曾是经常被“337”调查的对象，他们也大致经历了从最初的大量“诉讼缺席”，到之后为了不彻底放弃美国市场而频频地应诉，再到后来积极主动地开始大面积在美申请专利以防止或避免被“337”调查，防患于未然。所以发展至今，居然是日本开始反扑，大规模起诉仿冒其产品的美国企业！更令人啼笑皆非的是，眼下日本产品在美国的情况则变成了日本企业占据攻势，而美国企业则反而退居守势。目前，在美申请专利最多的大企业中，日本企业已排名第二和第三位。
由于日本企业态度的积极的转变，从最初的害怕、消极应对，到积极应诉，并在337的诉讼中不断积累经验、寻找应对策略，到发现应对37条款的突破口，并开始主动出击，大肆在美国申请专利、商标等的注册，将其国内的专利和商标等知识产权的保护直接延伸到产品的出口销售地，比变被动为主动，并且在美国本土以其人之道还治其人之身，对美国企业假冒或有其他侵犯其知识产权的行为，依据美国的337条款提出起诉，利用美国法律中保护知识产权的条款来维护自己在美国市场的合法权益，以其人之道还治其人之身，不可不谓是聪明之举，很值得我国企业的借鉴和学习。
自1986年我国皮毛大衣第一次遭遇美国337调查后，近年来呈愈演愈烈之势，目前美国正在进行的27项"337调查"中其中我国涉案10起，涉案产品包括DVD、拖拉机、电池等，从以上数字可以看出，我国已成为美国"337条款"最大的受害者。刚开始时，我国的企业遇到此类事情时多半采用不予理睬的办法低调处理，特别是面对巨额的诉讼费用和复杂的诉讼程序时，往往不知所措。但随着美国企业提起的337条款诉讼越来越多、涉及的产品越来越广，一些企业家意识到这样消极应对不是解决问题的根本办法，长此以往，美国企业会越来越多地采用337条款作为保护其国内市场、排除外来竞争的有力武器，这样就极大地损害了中国出口企业的合法利益，因此，这几年应诉的企业越来越多。
但由于我国企业长期以来对此没有予以充分的重视，在应对337条款方面缺乏必要的经验，造成企业在应对337条款起诉中往往消极被动，因而这几年来我国企业应诉337条款时总是输多赢少，不但损失了大量人力、物力，还失去了美国这个庞大的出口市场。
对此，笔者认为应该建立起一种系统性、全局化的观念来解决这个问题，才能获得应有的效果。
首先，应组织法律专家、律师和行业协会来共同深入地研究美国“337”条款的内容，提高对"337条款"的认识和理解，发现其突破口，特别是对那些产品出口美国、有可能遭遇美国“337”条款的企业尽早制定相应的应对措施和策略。如那些出口到美国的工业制成品中缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行贴牌（OEM）等生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人根据关税法"337条款"以侵犯知识产权、进行不公平竞争为由向美国国际贸易委员会起诉。出口方应积极主动地跟美国的进口方商量，由授权使用方保证其中所使用的专利、商标等没有假冒、仿冒或其他侵犯他人知识产权的情况存在，尤其是以OEM、ODM方式出口的外贸企业，应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件。若外商既非权利人又无适当的授权证明文件，则应考虑法律风险，应在合同中订立任何有关侵犯知识产权的情况都应由该外商负责并赔偿己方损失的条款，对于那些经调查有侵犯他人专利权、商标权重大嫌疑的，甚至可以要求美国的进口方提供一定数量的保证金，以避免一旦涉诉给自己造成巨大的损失。
其次，应强化企业的知识产权意识，不但要完善企业自主知识产权的开发、管理和保护制度，也要尊重他人的知识产权；不但要防范自己的知识产权被假冒、非法利用，还要防止和避免在自己的产品中非法地冒用或侵犯他人的知识产权，从而引起不必要的诉讼。企业不仅要在本国进行相关注册，还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域注册。为了保持和发扬企业的核心竞争力，政府应大力鼓励企业投入资金发展自有知识产权，不断提升企业自主创新能力和专利防御能力。同时，政府主管部门应在信息提供、相关政策的指导以及对外交涉方面发挥不可代替作用。尤其值得提醒的是，中国出口企业一定要有自己的自主知识产权，因为从美国同日本的专利诉讼来看，最后大多以互相交换、互相许可专利为结局，称之为“交叉许可”。由此，双方不但无需支付高额的诉讼费，还可形成默契，共同来稳固市场地位。
再次，企业的行业协会应发挥重要的和不可替代的作用。作为各行业同行组成的行业协会，应在维护其会员企业的合法利益中发挥主导作用。如跟政府部门进行有效的信息沟通和管理，及时了解本行业产品出口方面的国外市场信息和最新动向，对美国相关产品的专利、商标等进行出口前的预先调查，及时向会员企业通报产品出口目的地的最新变化，在企业涉诉时迅速组成有效的协调小组，对当前面临的问题进行分析、评估，对可能造成的损失和应诉所需付出的代价、风险及可能的后果等进行详细的评估和权衡，共同应对337条款的诉讼。由于一般涉及337条款的起诉都金额巨大，应诉所需的律师费动辄上百万美元，没有哪个企业能够单独面对和应付，需要众多的企业组成一个利益的共同体来一起处理，共担风险和成本，共享利益，而其中的协调、组织工作都离不开行业协会的工作和指导。
最后，也是比较现实的问题就是企业的应诉问题。中国出口企业必须从中长期的发展战略出发，一旦涉诉，企业不应消极地回避、放弃，而应认真研究、分析，决不轻言退出，毕竟开发出美国这样一个庞大的出口市场需要付出大量的人力、财力和历经数年艰苦的努力，而且，涉诉并不必然意味着输的结果，有很多涉及337条款的起诉都以涉案双方的和解或者被告取得了胜利而告终，而缺席则必然面临和败诉同样的结果。况且，通过起诉，企业可以充分地了解有关的情况，积累经验，由此可见，认真对待才是涉诉企业所应持有的唯一正确的选择。
[参考文献]
1，《我国企业要避免卷入美国337条款纠纷》 蒋志培博士
中国知识产权司法保护网http://www.chinaiprlaw.cn/file/200409223211.html
2，《美国律师支招广东企业应对美国“337调查程序”》
2005-05-11 《南方日报》
3，《美国337条款解读》 文希凯 《中国知识产权报》
4，《中国DVD等遭遇美国337条款制裁 甚于反倾销》李晔
2004-10-08 《解放日报》
发表在2006年4月的《市场周刊.理论研究》
作者联系方法:
15902179492
关于印发《遵市行政规范性文件管理规定》的通知
贵州省遵义市人民政府
关于印发《遵市行政规范性文件管理规定》的通知
遵府发〔2010〕21号
各县、自治县、区（市）人民政府，新蒲新区管委会，市人民政府各工作部门，各直属机构，中央、省驻遵单位（企业）：
《遵义市行政规范性文件管理规定》已经市人民政府同意，现予印发，请遵照执行。
二〇一〇年九月三日
遵义市行政规范性文件管理规定
第一章 总 则
第一条 为了规范行政规范性文件制定程序，保证行政规范性文件质量，推进依法行政，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院规章制定程序条例》和《贵州省行政规范性文件备案审查规定》的有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 行政规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、解释、备案、修订、废止，适用本规定。
第三条 本规定所称行政规范性文件（以下简称规范性文件），是指行政机关和法律、法规、规章授权组织制定，涉及公民、法人或其他组织权利义务，在一定时期内反复适用，具有普遍约束力的行政公文。
行政机关和法律、法规、规章授权组织制定部署阶段性工作的文件,规范本机关、本系统内部工作制度、管理制度的文件,人事任免决定,向上级行政机关的请示和报告,以及有关具体事项的布告、通告、决定、批复等,不适用本规定。
第四条 规范性文件应由制定机关统一文号发布。规范性文件的名称可以使用“命令”、“规定”、“决定”、“办法”、“通知”、“通告”或“实施细则”等。
第五条 规范性文件不得设定下列事项：
（一）行政许可及非行政许可审批；
（二）行政处罚；
（三）行政强制；
（四）行政事业性收费；
（五）其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。
规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得与所依据的规定相抵触；没有法律、法规、规章依据，规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。
第六条 规范性文件应当逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。
规范性文件根据内容需要，可以分章、节、条、款、项、目。章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。
规范性文件中的数字，除前款及其他特殊要求必须使用中文数字外，应当使用阿拉伯数字。
第七条 本市下列行政机关或组织可以在法定职权范围内制定规范性文件：
（一）县、区（市）人民政府及新蒲新区管委会；
（二）市人民政府及县、区（市）人民政府工作部门；
（三）镇（乡）人民政府及市、县、区（市）人民政府依法设立的派出机关，根据工作需要确需制定规范性文件的，应将拟制定的规范性文件的名称、依据、主要内容和制定该规范性文件的必要性向市、县、区（市）人民政府报告，经同意后，可以制定规范性文件；
（四）依据法律、法规、规章授权进行行政管理的组织。
议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。
第八条 市人民政府依法行使制定规范性文件的职权。
市人民政府法制办公室是市政府制定规范性文件的主办机构，其主要职责是：
(一)编制政府规范性文件的年度立项计划草案；
(二)审查、修改政府规范性文件草案，组织起草重要的政府规范性文件草案；
(三)组织清理政府规范性文件；
(四)编辑政府规范性文件汇编;
(五)负责政府规范性文件的备案、解释以及其他有关工作。
第二章 立 项
第九条 制定规范性文件，应当按照立项、调研起草、征求意见、协调论证、合法性审查、审议决定、签署公布等程序进行。
因突发公共事件、保障公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况，需要立即制定规范性文件的，经合法性审查通过后，可以直接提请本机关主要负责人或者其委托的负责人决定和签署公布。
第十条 市和县、区（市）人民政府制定规范性文件，应当编制年度规范性文件制定计划。
第十一条 政府工作部门认为下一年工作需要提请本级政府制定规范性文件的，应当于当年12月底前，向本级政府法制部门报请立项。
立项申请应当对申请项目的必要性、所要解决的主要问题、法律依据和拟确立的主要制度等作出说明。
第十二条 法制部门应当根据政府总体工作部署，对部门报送的政府规范性文件立项申请汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟订政府规范性文件年度制定计划草案，报本级人民政府审批。
政府规范性文件年度制定计划应当明确政府规范性文件的名称、起草单位、完成时间等。
第十三条 对列入政府规范性文件年度制定计划的项目，承担起草任务的部门应当及时报送本级政府法制部门进行合法性审查。
第三章 起草审查
第十四条 起草行政规范性文件应当深入调研，广泛听取相关单位、组织、公民和专家的意见。
重大或者关系人民群众切身利益的行政规范性文件草案，应当通过召开座谈会、论证会、听证会或者向社会公布规范性文件草案等方式广泛征求意见。
第十五条 公民、法人或其他组织对规范性文件草案提出的意见和建议，起草部门（机构）应当及时研究处理，并在起草说明中予以说明。
第十六条 规范性文件草案应当由制定机关法制部门（机构）负责合法性审查，并出具法律审查意见。
市人民政府法制部门负责对市人民政府制定的规范性文件进行审查；县、区（市）人民政府法制部门负责对本级人民政府、镇（乡）人民政府及县、区（市）人民政府依法设立的派出机关制定的规范性文件进行审查；市和县、区（市）政府工作部门制定的规范性文件由本部门法制机构（负责法制工作的人员）进行审查；法律、法规、规章授权组织制定的规范性文件由其主管部门法制机构进行审查。
制定机关法制部门（机构）应当就制定主体、权限、程序、内容、形式是否合法进行全面审查。负责审查的法制部门（机构）要求起草单位补充依据、说明情况，或者要求有关单位协助审查的，起草单位和有关单位应当予以配合。
第十七条 法制部门（机构）在规范性文件草案合法性审查过程中，应将规范性文件草案报送同级人大常委会、政协及有关单位征求意见。有关单位反馈的书面意见，应当加盖本单位印章。
重要的规范性文件草案，报经同级人民政府同意，可通过本地报纸、政府网站等向社会公布，征求意见。
第十八条 规范性文件草案有下列情形之一的，法制部门（机构）可以将其退回起草单位，或者要求起草单位修改、补充材料后再报请审查：
（一）制定机关不具有制定权限或者主要内容不合法；
（二）制定规范性文件的基本条件尚不成熟；
（三）公民、法人或其他组织对行政规范性文件草案提出意见且理由充分，起草单位未采纳且未说明理由；
（四）相关单位、组织对规范性文件草案有重大分歧意见且理由充分，起草单位未采纳且未说明理由。
第十九条 有关单位对规范性文件草案涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，法制部门应当进行协调，力求达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将争议的主要问题、有关单位的意见以及法制部门的意见报政府决定。
第四章 审议发布
第二十条 政府规范性文件草案由政府常务会议审议。其他行政机关或组织制定的规范性文件，应当经办公会议审议决定。
政府常务会议审议政府规范性文件草案时，由起草部门作起草说明，政府法制部门作审查说明。
第二十一条 报请政府常务会议审议的规范性文件，应当由同级政府法制部门先行合法性审查；未经政府法制部门进行合法性审查的，不得提请政府常务会议审议。
报请政府常务会议审议规范性文件，应当提供下列材料：
（一）报请审议的请示；
（二）规范性文件草案（送审稿）；
（三）审查说明（包括制定行政规范性文件的目的、依据、向相关部门征求意见及采纳情况、主要内容和重大分歧意见的处理情况等）；
（四）规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家的方针、政策；
（五）征求意见的有关材料；
（六）其他有关资料。
其他行政机关或组织制定规范性文件，需要报送审核的材料，参照上述规定执行。
第二十二条 法制部门（机构）应当根据常务会议或办公会议审议和传批意见，对规范性文件草案进行修改，形成草案修改稿，报请政府主要领导或单位主要领导签署发布。
第二十三条 经签署发布的规范性文件由制定机关在本地报纸或网站上统一公布。未经公布的，不得作为行政管理依据。
第二十四条 规范性文件应当自公布之日起30日后施行；公布后不立即施行将有碍施行的，可以自公布之日起施行。
第五章 备案审查
第二十五条 政府法制部门、部门法制机构（以下简称备案机构）负责规范性文件的备案审查监督工作。
第二十六条 规范性文件制定后，制定机关应当自规范性文件公布之日起15日内，依照下列规定报送备案：
(一)县、区（市）人民政府和新蒲新区管委会制定的规范性文件报市人民政府备案;
(二)市人民政府和县、区（市）人民政府工作部门制定的规范性文件报同级人民政府备案,同时抄送上一级业务主管部门;
(三)各级人民政府的派出机关制定的规范性文件报设立该派出机关的人民政府备案;
(四)实行垂直领导的部门制定的规范性文件报上一级主管部门备案,同时抄送本级人民政府;
(五)两个或者两个以上部门联合制定的规范性文件,由主办部门按照(二)、(四)项的规定报送备案。
第二十七条 报送规范性文件备案应当提交备案报告、制定说明、制定依据、规范性文件正式刊印文本等一式三份。具备条件的,应同时报送规范性文件的电子文本。
第二十八条 备案机构应当依据法律、法规、规章和上级规范性文件对报送的规范性文件实施备案审查。
报送备案的规范性文件符合本规定的，予以备案；不符合规定的，不予备案。经审查予以备案的规范性文件，应由备案机构统一编制备案登记号。
第二十九条 经备案审查发现规范性文件存在以下问题的，按下列规定处理：
（一）违反本规定第七条规定的，有权机关依职权报本级人民政府同意后予以撤销；
（二）违反本规定第五条规定的，发出《行政规范性文件备案审查意见书》，制定机关收到意见书后应当在15日内自行修改或废止；逾期未按意见书修改或废止的，由有权机关依职权报本级人民政府同意后予以撤销。
确认规范性文件无效或者撤销规范性文件，应当在政府网站上公布。
第三十条 规范性文件制定机关应当于每年1月31日前将上一年度制定的规范性文件目录报备案机构备查。
备案机构应当于每年3月31日前在政府网站上向社会公布经审查予以备案的上一年度规范性文件目录。
第三十一条 公民、法人或其他组织认为规范性文件违法，可以按照《贵州省行政规范性文件备案审查规定》第十五条规定办理。
第三十二条 对不按本规定制定、备案的，由有关机关责令限期改正并予以通报；视情节和所造成的后果，由有关机关依照《贵州省行政规范性文件备案审查规定》的有关规定，追究主管人员和其他责任人员的责任。
第三十三条 制定行政规范性文件应当设置载明该行政规范性文件有效期的专项条款，直接对行政规范性文件有效期作出具体、明确的规定。
规范性文件有效期自施行之日起不得超过5年。
有效期届满的规范性文件自然失效，不再作为行政管理依据。确需继续实施的，应当由制定机关在有效期届满前3个月组织评估，根据评估情况重新发布或者修订后发布。
本规定施行之前发布的规范性文件的有效期适用本条第二款规定。
第三十六条 规范性文件的清理应当坚持日常清理与定期清理、专项清理与全面清理相结合的原则。规范性文件制定机关应当根据法律、法规、规章和国家政策调整情况以及实际情况的变化，每隔2年对规范性文件进行清理，并定期公布本机关经清理后废止、失效和继续有效的规范性文件目录。未列入继续有效目录的，不再作为行政管理依据。
第六章 附 则
第三十七条 政府规范性文件由政府授权法制部门解释。法律、法规、规章授权进行行政管理的组织、政府部门制定的规范性文件由制定机关负责解释。
规范性文件的解释与规范性文件具有同等效力。
第三十八条 对规范性文件的管理，纳入依法行政考核内容。
修订、废止规范性文件的程序，与制定新的规范性文件程序相同。
第三十九条 本规定自2010年9月8日起施行。1999年颁布施行的《遵义市规范性文件制定和备案规定》同时废止。
