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大庆市人民政府关于印发《大庆市企业化管理事业单位试行全员聘用制度暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 11:03:59  浏览:8157   来源:法律资料网
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大庆市人民政府关于印发《大庆市企业化管理事业单位试行全员聘用制度暂行办法》的通知

黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于印发《大庆市企业化管理事业单位试行全员聘用制度暂行办法》的通知

庆政发〔2007〕25号


  各县、区人民政府,各中、省直单位,市政府各直属单位:
  经2007年6月27日市政府八届七次常务会议讨论通过,现将《大庆市企业化管理事业单位试行全员聘用制度暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

                       二○○七年七月十九日

          大庆市企业化管理事业单位试行全员聘用制度暂行办法

                  第一章 总 则
  第一条 为转换企业化管理事业单位用人机制,规范用人行为,根据《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》(国办发〔2002〕35号)和《黑龙江省事业单位聘用合同制管理办法》(黑办发〔2002〕7号)等文件精神,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于市(区)政府所属企业化管理事业单位和与之建立聘用关系的人员。企业化管理事业单位领导成员的聘用,按照干部管理权限的有关规定执行。
  第三条 企业化管理事业单位试行全员聘用制度,应当按照平等自愿、协商一致的原则,确立双方的聘用关系,明确各自的权利、责任和义务。

                  第二章 人员聘用的条件和程序
  第四条 聘用单位要根据事业发展需要,合理确定本单位的管理人员、专业技术人员和工勤人员岗位。在岗位限额内,按规定程序择优聘用工作人员。
  第五条 聘用单位应成立聘用工作组织,由本单位领导、从事组织人事或纪律监察工作的同志、群众代表及相关专业人员组成。人员的聘用、考核、续聘、解聘等事项由聘用工作组织提出意见,报本单位负责人员集体决定。
  第六条 受聘人员须具备下列条件:
  (一)具有良好的品行;
  (二)具备岗位所需的学历、专业或技能条件;
  (三)具备岗位要求的身体条件;
  (四)具备岗位所需的其他条件。
  第七条 人员聘用的基本程序:
  (一)制订聘用工作方案,经本单位职工代表大会讨论通过,报上级主管部门审核和同级人事行政主管部门批准后公布实施;
  (二)公布空缺岗位及其职责、聘用条件、工资待遇等事项;
  (三)应聘人员申请应聘;
  (四)聘用工作组织对应聘人员的资格、条件进行初审;
  (五)聘用工作组织对通过初审的应聘人员进行考试或者考核,根据结果择优提出拟聘人员名单;
  (六)聘用单位负责人员集体讨论决定受聘人员;
  (七)张榜公示;
  (八)聘用单位法定代表人或其委托人与受聘人员签订聘用合同。
  第八条 聘用工作实行回避制度。受聘人员凡与聘用单位负责人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得被聘用从事秘书、人事、劳资、财务、审计、监察等岗位的职务,不得聘用在双方有直接上下级领导关系的岗位工作。在聘用工作中,聘用单位负责人、聘用工作组织的人员遇有与自己有上述亲属关系的,应当回避。
  第九条 聘用人员应当优先从本单位现有人员中选聘。面向社会公开招聘的新进人员,采取考评委员会直接考核的方式进行。
  第十条 考评委员会由聘用单位负责组建,成员一般为七或九人。考评委员会对应聘人员的知识、能力、品德和业绩进行全面考核,采取票决方式提出拟聘人员名单,经聘用单位负责人员集体研究后,报市人事行政部门备案,具体程序参照本办法第七条执行。

                  第三章 聘用合同的订立和履行
  第十一条 聘用单位与受聘人员确立聘用关系后,应当签订聘用合同。聘用合同由聘用单位的法定代表人或其委托人与受聘人员以书面形式订立。合同一式三份,当事人双方各执一份,一份存档。双方约定对合同进行鉴证的,由同级人事行政部门作为鉴证机关。
  第十二条 聘用合同必须具备下列条款:
  (一)聘用合同期限;
  (二)岗位及其职责要求;
  (三)岗位纪律;
  (四)岗位工作条件;
  (五)工资待遇;
  (六)聘用合同变更和终止的条件;
  (七)违反聘用合同的责任。
  第十三条 经双方当事人协商一致,可以在聘用合同中约定试用期、培训和继续教育、解聘提前通知时限等条款。
  第十四条 聘用单位与受聘人员订立聘用合同时,不得收取任何形式的抵押金、抵押物或者其他财物。
  第十五条 聘用合同的期限分为固定期限和任务期限。固定期限的聘用合同应当约定终止履行的日期,具体聘用期限由聘用双方协商确定,一般为一至三年。任务期限按完成一定任务的情况而定。聘用合同期限不得超过退休年龄的截止期。
  第十六条 受聘人员工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员,提出订立聘用至退休的合同的,聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。
  第十七条 聘用单位聘用新进人员,可以规定试用期。试用期一般不超过三个月;情况特殊的,可以延长,但最长不得超过六个月。被聘人员为大中专应届毕业生的,试用期可以延长至十二个月。试用期包括在聘用合同期限内。
  第十八条 违反法律、法规或采取欺诈、威胁等手段订立的聘用合同无效。确认聘用合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。聘用合同的无效,由人事或劳动争议仲裁机构确认。
  第十九条 本办法实施前,聘用单位按照国家和省有关规定,订立并已生效的聘用合同应当继续履行;聘用双方协商一致的,也可以变更或重新签订聘用合同。
  第二十条 民事行为能力受到限制或确有特殊原因,在册不在岗的原固定制身份职工,经有关部门鉴证或证明,可以缓签聘用合同。
  第二十一条 原固定制身份职工不愿与单位签订聘用合同又不属于缓签的,聘用单位应给予其不超过三个月的自行流动期。自行流动期内,只发给基本工资。自行流动期满,职工仍不与单位签订聘用合同的,本人可以提出辞职或由聘用单位办理辞退手续,其人事关系可委托同级人事行政部门所属人才交流机构代理。
  第二十二条 在履行聘约期间,受聘人员可以自愿申请或由用人单位委托同级人事行政部门所属人才交流机构管理人事档案。
  第二十三条 受聘人员的工资待遇贯彻按劳分配的原则,可执行事业单位工资制度,也可由聘用单位在核定的工资总额内,根据国家和省市有关规定自主确定。
  第二十四条 受聘人员享有法律、法规和国家有关政策规定的养老、失业、医疗、工伤等社会保险待遇。

                  第四章 聘用合同的变更、终止和解除
  第二十五条 聘用合同依法签订后,双方必须全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更合同。确需变更时,双方应协商一致,并按原签订程序变更合同。双方未达成一致意见的,原合同继续有效。
  第二十六条 聘用合同期满或者双方当事人约定的合同终止条件出现,聘用合同即行终止。经双方协商一致,可续签或解除聘用合同。
  第二十七条 受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以随时单方面解除聘用合同:
  (一)连续旷工10个工作日或者一年内累计旷工超过20个工作日的;
  (二)未经聘用单位同意,擅自出国或者出国逾期不归的;
  (三)违反工作规定或者操作规程,发生责任事故,或者失职、渎职,造成严重后果的;
  (四)严重扰乱工作秩序,致使聘用单位、其他单位工作不能正常进行的;
  (五)被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的,或者被劳动教养的。
  对试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调整其工作岗位的,聘用单位也可以随时单方解除聘用合同。
  第二十八条 受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以单方面解除聘用合同,但是应当提前30日以书面形式通知拟被解聘的受聘人员:
  (一)受聘人员患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由聘用单位安排的其他工作的;
  (二)受聘人员年度考核或者聘期考核不合格,又不同意聘用单位调整其工作岗位的,或者虽同意调整工作岗位,但到新岗位后考核仍不合格的。
  第二十九条 受聘人员有下列情形之一的,聘用单位不得解除聘用合同:
  (一)受聘人员患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
  (二)女职工在孕期、产期和哺乳期内的;
  (三)因工负伤,治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为一至四级丧失劳动能力的;
  (四)患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的;
  (五)受聘人员正在接受纪律审查尚未做出结论的;
  (六)属于国家规定的不得解除聘用合同的其他情形的。
  第三十条 有下列情形之一的,受聘人员可以随时单方面解除聘用合同:
  (一)在试用期内的;
  (二)考入普通高等院校的;
  (三)被录用或者选调到国家机关工作的;
  (四)依法服兵役的。
  除上述情形外,受聘人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的,受聘人员应当坚持正常工作,继续履行聘用合同;六个月后再次提出解除聘用合同仍未能与聘用单位协商一致的,可单方面解除聘用合同。
  第三十一条 受聘人员经聘用单位出资培训后解除聘用合同,对培训费用的补偿在聘用合同中有约定的,按照合同的约定补偿。受聘人员解除聘用合同后,违反规定使用或者允许他人使用原所在聘用单位的知识产权、技术秘密的,依法承担法律责任。
  第三十二条 有下列解除聘用合同情形之一的,聘用单位应当根据被解聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿:
  (一)聘用单位提出解除聘用合同,受聘人员同意解除的;
  (二)受聘人员患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由聘用单位安排的其他工作,聘用单位单方面解除聘用合同的;
  (三)受聘人员年度考核不合格或者聘期考核不合格,又不同意聘用单位调整其工作岗位的,或者虽同意调整工作岗位,但到新岗位后考核仍不合格,聘用单位单方面解除聘用合同的。
  经济补偿以被解聘人员在该聘用单位每工作一年,支付其本人一个月的上年月平均工资为标准;月平均工资高于当地月平均工资三倍以上的,按当地月平均工资的三倍计算。聘用单位分立、合并、撤销的,其上级主管部门应当妥善安置人员;不能安置受聘人员到相应单位就业而解除聘用合同的,应当按照上述规定给予经济补偿。
  第三十三条 受聘人员与所在聘用单位的聘用关系解除后,聘用单位要按照国家有关规定及时为其办理社会保险关系接续手续,做好各项社会保险的衔接工作。

                   第五章 聘用管理与监督
  第三十四条 市(区)人事行政部门是同级政府所属企业化管理事业单位试行全员聘用制度的综合管理部门,对聘用工作负有指导、协调、监督等工作职责。
  第三十五条 企业化管理事业单位应根据聘用合同,加强对受聘人员的聘后管理,健全考核制度,做好考核工作,并把考核结果作为续聘、解聘、奖惩、职务升降以及确定工资待遇的依据。
  第三十六条 当事人因履行聘用合同发生的争议,应当协商解决;协商无效的,先由单位主管部门进行调解;调解不成,当事人可按有关规定向人事或劳动争议仲裁机构申请仲裁。

                   第六章 附 则
  第三十七条 在聘用合同期限内,受聘人员与聘用单位依据的法律、法规发生调整的,合同中的相关条款应随之变更。
  第三十八条 本办法自发布之日起施行。



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   ◇李岩 辽宁大学法学院

  关键词: 虚拟财产;民事法益;虚拟财产继承
  内容提要: 虚拟财产在性质上并非权利,却蕴含着经济价值和精神价值,其所依托的网络环境易致其受到侵犯,虽在保护态度和方法上司法实践的做法不一,性质上可将虚拟财产定位为法益。虚拟财产的利益性和社会需求证明了其具有继承的价值。当下网络用户死亡后虚拟财产处理的两种模式,即网络服务商依据协议控制与取得虚拟财产模式和网络遗产托管模式都存在诸多弊端,现实地采取虚拟财产继承的法律模式才是可行之路。法律应承认虚拟财产为可继承的财产利益并在继承的类型、主体、客体、程序、遗产分割及无人继承又无人受遗赠的财产处理等方面作出具体规定。


近年来,现实生活中要求继承虚拟财产的案例频频发生。如2011年发生的王女士向腾讯公司要求继承已故丈夫的QQ号码案件[1],处012年发生的浙江24岁淘宝女店主过劳碎死后其家属向淘宝要求继承两皇冠的淘宝店铺案件。[2]两起案件均引发了网民对虚拟财产继承的热议,焦点在于虚拟财产能否继承。相对于民众对此问题的关注,我国立法仍处于空白状态。立法机关应积极面对虚拟财产继承问题,适时将其纳人继承法调整范围。本文意在对这一问题作尝试性研究,以期对《继承法》的修改有所助益。

一、虚拟财产的法律性质界定
虚拟财产继承立法是一项系统工程,在确定虚拟财产可成为遗产之前,首先要界定其法律性质。目前学界对此认识不一,几乎均将虚拟财产的性质界定为一种民事权利。笔者认为,虚拟财产在性质上并非权利,只是法律上应当保护的利益,以下将对各种虚拟财产权利说进行反驳。
第一,虚拟财产知识产权说背离了知识产权的特性。该说认为,虚拟财产是网络用户运用创造性智力的结果,网络用户在网络上耗费了大量的时间和精力,有智力性的劳动投人,故应该将其视为知识产权中的著作权来保护。[3]笔者认为,首先,虚拟财产并非劳动所得。无可否认虚拟财产是网络用户自己通过投人时间、金钱获取的,但这并非劳动创造。其次,虚拟财产不具有独创性,只是取得方式比较新颖。再次,虚拟财产不具有垄断性。只要达到网络运营商设定的条件谁都可以获得相应的虚拟财产。最后,虚拟财产不具有地域性。网络的无国界性使虚拟财产不受地域的限制。
第二,虚拟财产物权说与物权的属性相矛盾。该说认为虚拟财产权是物权,并且是典型物权。[4]笔者认为虚拟财产不能作为物权法上的物。首先,虚拟财产的无体性特征与物权法所规定的物权的标的为有体物不符。大陆法系物权法建立的基础是有体物,“物权的标的必须是确定的、有一定的体积、占有一定的空间的物,它不是思想,一般情况下也不是权利。”[5]物的有体性成为虚拟财产物权性质的理论障碍。若彻底改变物权法的“有体物”基础,扩大物的范围,使得虚拟财产在物权法中占据一席之地,在目前我国物权法体系刚刚建立,对有体物的物权研究尚不成熟的背景下,将会彻底摧毁物权法体系。其次,虚拟财产不具有直接支配性。传统物权具有直接支配性,即“无须他人意思的介入或辅助就实现自己的权利”。[6]虚拟财产在直接支配性上受到限制,虚拟的网络空间是虚拟财产的存在载体,没有网络空间虚拟财产将不复存在。虚拟财产受制于网络空间这一媒介物,这使得其支配性缺失。最后,虚拟财产的存续有期限性。虚拟财产的存在是有期限的,其仅仅存在于网络服务商虚拟的网络社区,如果发生网络社区关闭、网络服务商解散、破产等情况,虚拟空间将不再存在,虚拟财产也就不复存在。
第三,虚拟财产债权说与债权的特性相违背。该说建立在网络用户与网络运营商之间签订的合同基础上,将虚拟财产的取得、转让、灭失等视为一种债的关系。[7]笔者并不认同虚拟财产的性质是一种债权。首先,虚拟财产债权说混淆了物权和债权的关系。无可否认网络运营商和网络用户之间存在合同关系,并基于合同关系产生了虚拟财产,但并不能因此认定虚拟财产就是债权。债权仅仅是获得物权的一种手段,通过债权而获取物权,是此类债权的本质。虚拟财产服务合同也仅仅是获取虚拟财产的手段,而非虚拟财产的性质。其次,该说与刑法上盗窃罪的认定相矛盾。我国司法实践中认定窃取虚拟财产构成盗窃罪的案例已经有很多,如果认为虚拟财产性质上属于债权,则与盗窃罪的客体理论相违背。债权具有相对性,只存在于网络服务商和用户之间,不存在被窃取的可能性。
上述学说存在缺陷的根本原因在于没有脱离权利体系的侄桔。其实我们完全可以抛开权利的思维束缚,从利益的视角考虑虚拟财产的性质。完整的民事利益保护体系应该由民事权利和民事法益构成。权利固然是民事利益实现的最好手段,但民事法益同样可以分担部分任务。所谓民事法益,即法律主体享有的权利之外的应受法律保护的利益。[8]虚拟财产即是民事权利之外应当受到法律保护的利益。
第一,权利具有法定性,是正当利益的定型化,通过法律明确公示。法益则是未定型的利益,不具有法定形式。虚拟财产在立法上缺乏明确的规定,对于虚拟财产本身是什么,包含什么类型,虚拟财产占有人享有的利益属性都没有明确的规定。在目前的立法状态下不能在民事权利体系中找到虚拟财产的位置,所以其并非权利。
第二,权利是法律已经明确保护的利益形式,法益只是法律应当保护的利益,即具有可保护性。虚拟财产具有价值性和利益性,这使得其在实践中有受到侵害的可能。另外,虚拟财产依存的网络环境使得利用技术手段侵犯虚拟财产更为容易、更加隐蔽。正因为虚拟财产比一般财产更容易受到侵犯,所以更有必要对其进行保护。
第三,权利具有能动性,法益不具备能动性。权利是法律保护的积极方面,主体在享有权利后可以在法定范围内选择是否从事某种行为。权利的转让和交换自由就是权利能动性的体现。相反地,法益并不具有能动性,主体仅能在法益被损害后请求损害赔偿。法律对虚拟财产的转让和交换没有作出规定,大多数网络服务商也禁止虚拟财产转让。
第四,权利受到法律的完全保护,法益在法律保护上呈现弱势性。法律对权利的保护是一种全面完整的保护,对于法益只提供消极的保护,依赖于司法实践中法官对于法律理念、法律原则、民间习惯的领悟得以实现,而不同法官在这些方面会有不同判断,故对相同的民事法益会得出不同的保护结果。司法实践对虚拟财产是否应予保护及保护程度态度不一。以虚拟货币被窃引发的纠纷为例,法院“不予立案”、“没办法处理”、“不在管理范围”、“不予受理”等答复频频充斥于耳。[9]司法机关在虚拟财产保护方法的选择上同样不统一,有的法院通过认定游戏开发商负有安全保障义务的债权方式予以保护,有的法院则通过直接认定物权侵权的方式进行保护。[10]
第五,权利内含的利益具有普遍性,法益内含的利益则不具有普遍性。权利具有共同的标准,对大部分人来说是对权利内含利益的一种承认,具有社会普遍认同的特点。对于法益来说,其内含的利益并不具有普遍性,还没有达到社会普遍认可的程度。虚拟财产不具有普遍性体现在其对某些人十分重要,而对另外一些人则可能毫无价值,同时在价值认定上的悬殊性也体现了其不具有普遍性。有学者曾指出:“电磁信息的形式是单一的,但其承载的虚拟物的价值却相差很多,在评估虚拟财产的价值时,我们如何以单一的形式去估算千差万别的标的物价值呢?”[11]相关司法实务也反映了虚拟财产本身的价值认定困难,如在“马杰诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷案”中,法院认为由于虚拟装备本身不具有具体价值,作为救济,丢失的装备可由盛大公司通过技术操作手段进行恢复。[12]
从以上分析可知虚拟财产在法定权利形式上缺失,但却内含利益,其所依托的网络环境使得其易受他人侵犯,在转让性和交换性上受到限制,在司法实践中对其保护态度和方法上并不一致,在利益认同上不具有社会普遍性。上述特征可以说明虚拟财产并非权利,而是法律上应当保护的权利之外的利益,即民事法益。这种利益形式函需得到继承法的确认。

二、虚拟财产继承立法的必要性
江平先生曾言:“继承问题,可以说是公民对‘恒产’这一利益诉求的终极体现。”[13]虚拟财产作为财产利益的恒产性应当在继承法上有所体现。虚拟财产的经济价值、精神价值及现实生活对继承的利益需求,都证成了虚拟财产继承立法的必要性。
(一)虚拟财产蕴含的经济利益决定了其具有可继承性
按照继承法基本原理,继承指的是财产继承,即继承的客体属于财产。财产的经济属性是决定其具有可继承性的首要因素。虚拟财产虽然存在于虚拟空间,但并不能否认其具有现实的经济价值。
第一,有偿取得的虚拟财产的市场交易价格可以证明其具有经济价值属性。目前,许多虚拟财产都要通过交易方式以货币购得,在公开市场上出售的商品本身具有价值性,这一公理对虚拟财产来说也不例外,市场交易价格是虚拟财产经济价值属性的最好解释。[14]而虚拟财产的市场增值性则是其经济价值属性的另一重要外在表现。国家税务总局在2008年《对北京市地税局的批复》中明确指出,个人通过网络收购玩家的虚拟货币,加价后向他人出售取得的收人,应缴纳20%左右的个人所得税。[15]该批复反映出有偿取得的虚拟财产可以在流通中实现增值。
第二,无偿取得的虚拟财产在经营中会逐渐生成市场价值。虚拟财产的取得方式大部分是无偿的,用户一般只需要向网络服务商提出申请,符合相关条件后即可免费获得。之后,用户通过悉心经营使其具有了一定的商业价值,并可通过市场交易得以实现。如用户免费申请获得淘宝网上店铺,在用户的精心设计、维护下,交易量增加,店铺等级、商誉也随之提升,继而吸引更多消费者。虽然网络服务协议明确禁止店铺转让,但网络店铺的转让交易已经形成一定的市场规模。以淘宝网皇冠级店铺为例,转让价格因皇冠数量的多少有高有低,便宜的在一万元左右,高的则要十几、二十几万。[16]虚拟财产在经营中逐渐附加的商业价值也证明了虚拟财产的经济价值性。
第三,我国立法及司法实务的态度表明了对虚拟财产经济价值性的认同。文化部、商务部在2009年联合下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第11条规定,在游戏终止服务时,对用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,企业必须以法定货币方式或用户接受的其他方式予以退还。这等于在法律上承认了虚拟货币这种虚拟财产的市场价格,即虚拟货币是通过现实货币取得,而在虚拟货币未使用时,还可以还原其原来的现实货币状态,其转换方式为“现实货币一虚拟货币一现实货币”。这与民法所规范的物的交易过程相比没有任何区别。司法实务中,无论刑事审判抑或民事审判均认同了虚拟财产的价值性。近年来发生了多起盗窃虚拟财产案件,司法机关虽然对犯罪嫌疑人的罪名认定不同,如侵犯通信自由罪[17]、破坏计算机信息系统罪[18]、非法获取计算机信息系统数据罪[19]、盗窃罪[20]等,但从判决书的说理部分可以得知,上述罪名的认定主要基于对涉案虚拟财产价值的肯定。如在颜某一案的判决中,法院认为:“本案涉及的装备属于虚拟财产,与有形财产一样具有价值和使用价值,具有财产属性。”[21]民事审判对此也有同样的认识,如在全国首例虚拟财产侵权索赔案中,法院认定“虚拟财产具有价值含量,判定被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备”。[22]
(二)虚拟财产的精神价值属性进一步证明了继承的必要性
在传统继承法的客体判定上,除了经济价值属性的决定因素外,精神价值属性也是判定是否有继承性的标准,如结婚照片、旅游照片、庆典录像等。这些物在经济价值上也许不值一提,但往往蕴含着超越经济价值的巨大精神价值。相比一般的物,有学者将其称为“人格物”,即具有人格象征意义的物。[23]在人格物上附着了精神利益,寄托了当事人的特殊情感,或悲或喜,或安慰或哀思,或回忆或悔恨。在精神价值的意义上,此类人格物继承更多的是一种情感和精神的继承,远远超过了物本身的市场价值。生前相关物品往往能够寄托人们对逝者的哀思,某些虚拟财产也能发挥同样的情感寄托效能,如逝者生前发表的网络博客、上传到网络上的照片、网络日记、邮箱中与朋友或家人相互往来的信件往往都成为在世人寄托哀思和凭以追念的一种载体。在美国2005年发生的 Justin Ellsworth案件中,海军战士Justin在伊拉克战争中被炮弹炸死后,他的父亲想登陆Justin的电子邮箱收集邮件做个纪念册以纪念他,因为在出征伊拉克期间Justin一直使用电子邮箱和他的家人以及朋友进行交流,Justin生前有过做纪念册的想法。[24]收集儿子生前的电子邮件已经成为父亲表达对儿子爱意的唯一方式。雅虎公司最初以协议中的隐私条款规定账户持有人死亡账号即予终止为由,拒绝Justin的父亲登录其账号,其父无奈之下提起诉讼。在密歇根州奥克兰郡的遗嘱验证法庭的命令下,雅虎公司最终解开了账户。[25]而在本文开篇提到的QQ号码继承案中,王女士要找回丈夫的QQ号码,其意也在找回邮箱中两人从恋爱到结婚的全部信件和照片,其中蕴含着妻子对丈夫浓浓的思念之情。中美这两个案例都反映出某些虚拟财产所蕴含的人类共同情感因素,虚拟财产的精神价值不容否认。梅特兰曾言:“继承的本质是生者对死者社会的延续。”[26]因此,继承绝非只是简单的财产利益的传承。相对于虚拟财产经济利益的继承,精神利益的继承更加必要。
(三)虚拟财产继承的社会需求为立法提出了任务
摩尔根在其名著《古代社会》中谈及财产和继承的关系时称,“财产种类的增加,必然促进有关它的所有权和继承权的某些规则的发展。这些占有财产和继承财产的法则所依据的习惯,是由社会组织的状况和进步确定和限制的。”[27]蓬勃发展的网络社会衍生了数量庞大的虚拟财产,这对现行财产继承规则的调整提出了要求。然而我国目前的虚拟财产立法尚处于起步阶段,相关立法数量少,且只是针对某一虚拟财产的对应性立法,缺乏体系性和系统性,更不要提针对虚拟财产继承的专门法律规定了。相对于立法的沉默,社会对虚拟财产继承的要求则日益强烈。本文开篇提及的QQ号码继承案凸显了继承虚拟财产的现实要求与立法缺失之间的激烈矛盾。敏锐的市场则呼应了这一社会需求,先于法律作出了尝试。网络遗产托管业务是市场应对虚拟财产继承而发展出来的一项新兴业务。如美国的Entrustet公司[28]、玩 Legacy Locker[29]及我国南京的一家公司[30]都推出了这种业务。业务的主要内容是提供虚拟财产的托管,即由用户与托管公司签订托管合同,用户将账号密码等数据告知网络遗产托管业务商,由托管商将其存储在重要账户内,若用户死亡或者丧失行为能力,托管商可以将账号或者密码告知用户的家人或者朋友。

三、网络用户死亡后虚拟财产处理模式评析
当前网络用户死亡后虚拟财产的处理模式大致有两种,一是网络服务商根据协议控制和取得虚拟财产模式,二是私人市场发展出来的网络遗产托管模式。两种模式各有利弊。
(一)网络服务商依据服务协议控制和取得虚拟财产模式
网络用户在接受网络服务商无偿或有偿提供的网络服务时,通常要接受网络服务协议。网络服务协议规定了在非常事件下,特别是在用户持续一段期间不登录账号时,服务商可以采取的法律处置手段,一般都是中止服务且直接删除邮箱或网络空间中的内容。因此,一旦用户死亡,如其继承人不知死者的账户登录信息,网络服务商就在事实上控制了该账号。这种虚拟财产处理模式的依据是网络服务协议,因此当用户死亡后,协议中的账号处理条款就成为虚拟财产处理的法律依据。
网络服务商依据服务协议处理虚拟财产模式在保护用户隐私方面具有先天优势。用户在接受协议进行账号注册的同时,必须要将其个人信息提供给网络服务商。网络服务商基于服务协议有义务对用户的个人信息保密,在用户死亡后,依照协议规定拒绝对用户的亲属提供账号信息,从严守合同角度来说并无问题。有学者举例说明,“一个通奸的人通过电子邮件让私通变得更加便利,一个十多岁的孩子和他的好朋友通过即时消息分享生活中的最私密的细节。在这些典型的情况下,服务的提供商有法律上的义务去保护账号拥有人的权利。如果最后揭露了这些隐私信息将会和死者在创设账户时的隐私预期不相符。”[31]虽然该模式在保护用户隐私方面有独到之处,但存在诸多弊端。
第一,严格的隐私保护义务设定让网络服务商处于两难境地。严格的隐私保护义务的假设前提是,用户不希望他人(包括自己的继承人或者家人)知道自己的账号以及账号里的内容。但这种假设前提也可能与用户的预期相违背,如果网络用户在创设账户时并没有这种隐私保护的想法,而是希望在自己死后将账号或账号中的文件信息内容转让给自己的继承人,这种严格的隐私保护条款就构成了对虚拟财产转让性的不当限制,以致网络服务商出于隐私保护考虑在协议中拟定的隐私保护条款成为虚拟财产继承的障碍。所以在目前虚拟财产继承立法缺失的情况下,如果服务商拒绝披露账号信息,则会遭到遗属的声讨,而如果其披露账号信息,又会违反隐私保护条款而违背自己的承诺。
第二,网络服务协议中虚拟财产所有权归属于服务商及虚拟财产限制转让条款排除了继承的可能性。有些公司的协议明确规定虚拟财产所有权属于服务商,用户只享有使用权,如腾讯QQ、天涯、搜狐等。由于法律对虚拟财产的权利归属缺乏规定,协议的拟定方本着有利于自己的倾向制定标准协议文本,直接将虚拟财产的所有权赋予自己,从而使虚拟财产的继承彻底失去了可能。有些公司协议则对虚拟财产流转进行了严格限制,如搜狐公司禁止用户赠与、借用、租用、转让或者售卖账号。有人开玩笑说:“网络公司对待客户存储在服务器中的信息的策略比医院对待病例的策略要严格。”[32]此类协议没有明确规定虚拟财产所有权的归属,但其限制用户转让的条款等于在事实上宣称了虚拟财产所有权的归属,而这也彻底阻碍了虚拟财产继承。
第三,冗长而繁复的网络服务协议降低了用户对虚拟财产继承的关注度。研究软件合同的权威专家 Robert A. Hillman调查表明,只有4%的在线用户阅读了除“价格和产品功效”之外的账户协议条款。同样的研究也发现,几乎没有人认真阅读除价格和产品介绍之外的合同条款,虽然事实是互联网让购物的速度更快了。[33]冗长而繁复的网络服务协议带来的结果就是用户在同意该协议条款的地方直接选择打勾,但随之而来的法律后果并不在用户考虑的范围内,直到问题出现后,才发现自己早在注册之时就已经放弃了诸多权利,其中就包括虚拟财产的继承权。
第四,网络服务商强势地位造就的标准网络服务协议在权益设定上的“一边倒”使用户的选择性成为空谈。网络服务协议均以格式合同形式存在,这主要是考虑到网上用户众多,单独的协议方式在效率价值的考量下成为一种空想。对于强势的网络服务商,特别是免费为用户提供服务的网络服务商来说,双方地位的悬殊使得协商虚拟财产的转让成为空谈。
(二)私人市场发展出的网络遗产托管业务模式
私人市场发展出的网络遗产托管业务模式在一定程度上解决了用户死亡时虚拟财产处理的复杂问题,委托保管的合同方式为虚拟财产的账号和密码提供了保存空间,通过延续账号和密码为虚拟财产的继承提供了可能性。但这种新兴的私人市场模式并未从根本上解决虚拟财产继承问题,且该种模式的诸多弊端让其积极意义弱化。
第一,虚拟财产保存服务不能适应密码本身以及数量变换的特性。这种服务的提出没有考虑到网络密码的数量性以及多变性。目前网络的发展让个人可能同时拥有众多的账号以及密码,一个人有20个以上的账号已经是平常之事,而且这个数量每天都在增长。相信包括笔者在内的大多数人都根本不清楚自己到底有多少个网络账号,甚至还经常为忘了用户名和密码而苦恼不休。为自己全部的账号和密码提供一份准确的清单是一件困难的事情,同时越来越多的账号和密码也让这种不确定性更为复杂。另外从网络安全角度考虑,重要的密码应该定期进行更换,以最大程度消除网络安全隐患,这也让密码账单的更新成为了一种非常繁琐的事情。
第二,虚拟财产保存服务本身的安全隐患也为服务带来潜在危险。网络本身的安全隐患同样也存在于虚拟财产保存服务上,如果集中地将一份列明网络用户账号或文件的清单存放在同一地点,一旦清单因病毒或其他网络原因而毁坏,后果是不可逆的。尽管提供服务的公司都号称“他们所提供的服务安全等级比银行还要高”,[34]但如果虚拟财产保存服务的账号本身被人破解,则用户信息的泄露造成的损害将不可估量。
第三,网络服务协议的注销条款架空了网络遗产托管业务的作用。按照目前众多网络服务商的协议内容,服务商一旦得知用户死亡便会在一段期间内注销其网络账号。所以即便用户开通了虚拟财产托管业务,如果网络服务商获知用户死讯,仍会依据协议在一定期限内注销该账号。此时,即使用户的继承人或家属从网络遗产信托公司处得知了用户的账号和密码,虚拟财产继承也将化为泡影。
第四,网络遗产托管的运作方式对用户继承人获取账号及密码造成阻碍。网络遗产托管业务通过账号注册、密码登陆的方式运作,用户死亡后,如其继承人并不知虚拟财产保存服务的账号及密码,仍然不能获取在存储空间上保存的账号和密码。这等于用一个枷锁换取了另外一个枷锁,并未从实质上解决问题。同时如果用户在托管公司留存的继承人的家庭住址等联系方式发生变化,在用户死亡后虚拟财产的继承又将落空。
上述用户死亡后的两种虚拟财产处理模式均具有弊端,不能满足虚拟财产转让的迅速、便捷、安全的要求。因此,只有在法律上确立虚拟财产继承制度才是应该选择的模式。

文物保护工程勘察设计资质管理办法(试行)

国家文物局


《文物保护工程勘察设计资质管理办法(试行)》


一 总则


第一条 为加强文物保护工程勘察设计资质管理,根据《文物保护工程管理办法》,结合文物保护工程的具体情况,制定本办法。

第二条 从事核定为文物保护单位和其它具有文物价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、壁画等文物保护工程勘察设计的单位资质管理,适用本办法。

第三条 文物保护工程勘察设计是指为文物保护工程而进行的调查、研究、测绘、制定保护方案、工程设计及技术经济分析,编制保护规划,并提供勘察成果资料、设计文件或规划文本的活动。

第四条 凡从事文物保护工程勘察设计的单位,必须按照本办法申请并取得《文物保护工程勘察设计资质证书》,方可承担相应等级和业务范围的文物保护工程。

第五条 国家文物局负责审定、颁发《文物保护工程勘察设计资质证书》和资质年检工作。省、自治区、直辖市文物行政部门负责资质初审和日常管理工作。

资质申报、审定工作每三年一次;年检每年一次。


二 资质等级与标准


第六条 文物保护工程勘察设计资质分为综合资质和专项资质。专项资质适用于保护规划以及壁画、石质文物等有特殊专业技术要求的保护工程。

综合资质等级分为甲、乙、丙三级和暂定级。专项资质不分级。

第七条 甲级资质标准:

一、经主管机关核准登记的企、事业单位,从事文物保护勘察设计业务十年以上,独立承担过不少于十项、工程等级为一级,或者不少于十五项、工程等级为二级及以上的文物保护工程项目的勘察设计,其工程已经竣工,质量合格。

二、法定代表人与技术人员均有较强的文物保护意识,单位总体水平在国内同行业领先,有较高的社会信誉,参加过或有能力参加文物保护工程的规范、规程、标准、定额的编制工作。

三、单位中专职固定且取得国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的技术人员总数不少于20人,其中有相关专业高级技术职称的技术骨干不少于8人应聘并固定在该单位的离退休技术人员不超过20%。

四、有健全的技术、管理制度和全面质量管理体系。

五、具有与其资质相适应的专业技术装备。

六、注册资金不少于100万元。

第八条 乙级资质标准:

一、经主管机关核准登记的企、事业单位,从事文物保护勘察设计业务五年以上,独立承担过不少于五项、工程等级为二级,或者不少于十项、工程等级为三级及以上的文物保护工程项目的勘察设计,且工程已经竣工,质量合格。

二、法定代表人与技术人员均有较强的文物保护意识,单位总体水平在所在省、自治区、直辖市同行业领先,有较高的社会信誉。

三、单位中专职固定且取得国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的技术人员总数不少于15人,其中有相关专业高级技术职称的技术骨干不少于6人应聘并固定在该单位的离退休技术人员不超过20%。

四、有较健全的技术、管理制度和全面质量管理体系。

五、具有与其资质相适应的专业技术装备。

六、注册资金不少于70万元。

第九条 丙级资质标准:

一、经主管机关核准登记的企、事业单位,独立承担过不少于五项、工程等级为三级,或者不少于十项、工程等级为四级及以上的文物保护工程项目的勘察设计,其工程已经竣工,质量合格。

二、法定代表人及主要技术人员有正确的文物保护意识,所完成项目得到国家和省、自治区、直辖市文物行政管理部门认可。

三、单位中专职固定且取得国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的技术人员总数不少于10人,其中有相关专业高级技术职称的技术骨干不少于3人应聘并固定在该单位的离退休工程技术人员不超过20%。

四、有较健全的技术、经营、质量、档案、财务管理制度。

五、具有与其资质相适应的专业技术装备。

六、注册资金不少于50万元。

第十条 暂定级资质标准:

资质条件不低于丙级。

第十一条 取得保护规划以及壁画、石质文物保护等有特殊专业技术要求的勘察设计资质,除应具备上述相应的资质条件以外,还应具有掌握相关特殊技术的专业人员和必要装备。

第十二条 申请国家文物保护工程勘察设计职业资格证书的人员,必须具有相关专业中级以上技术职称,从事文物保护工程勘察设计三年以上,并经培训、考核合格。


三 资质申请和审批


第十三条 申请《文物保护工程勘察设计资质证书》的单位,须向所在地省、自治区、直辖市文物行政部门提出申请。省、自治区、直辖市文物行政部门初审、汇总后,报国家文物局审批。

第十四条 申请《文物保护工程勘察设计资质证书》,应提供下列资料:

一、文物保护工程勘察设计资质申请表;

二、主管机关颁发的企、事业单位证书或文件;

三、法定代表人和技术人员简历、职业资格证书、职称证书、学历证书、身份证复印件;

四、技术骨干的职称证书、职业资格证书、学历证书、身份证复印件;

五、完成的具有代表性文物保护工程的勘察设计合同及验收评估资料;

六、审批机关认为必须的其他相关证件、资料。

第十五条 文物保护工程勘察设计单位取得正式资质并从事勘察设计满三年后,可提出升级申请。

申请资质升级,除提供本办法第十四条所列资料外,还应提供下列资料:

一、原资质证书正、副本;

二、原资质等级历年财务决算年报表。

第十六条 新设立的文物保护工程勘察设计单位,符合资质等级条件的可认定为暂定级,有效期三年。年检合格,可申请正式资质。


四 监督管理


第十七条 文物保护工程勘察设计单位根据自身资质等级和业务范围承担相应级别的勘察设计项目文物保护工程勘察设计分级见附表:

甲级可承担所有级别文物保护工程的勘察设计项目。

乙级可承担工程等级为二级及以下的勘察设计项目。

丙级可承担工程等级为三级及以下的勘察设计项目。

暂定级可承担工程等级为四级的勘察设计项目。

第十八条 《文物保护工程勘察设计资质证书》是从事文物保护工程勘察设计的技术资格凭证,只限本单位使用,不得转让,不得为其他单位或个人提供图章、图签,不得超出资质证书核定的资质等级和业务范围承揽业务。

第十九条 文物保护工程勘察设计资质年检按照下列程序进行:

一、在规定时间内向所在地省、自治区、直辖市文物行政部门提交《文物保护工程勘察设计资质年检表》、《文物保护工程勘察设计资质证书》,交验相关资料;

二、省、自治区、直辖市文物行政部门初检汇总后报国家文物局;国家文物局做出资质年检结论。

第二十条 年检结论分为合格、不合格两种:

一、单位资质条件符合勘察设计资质等级标准,且在过去一年内未发生违法违规行为的,年检合格。

二、有下列情形之一的,年检不合格:

1、因勘察设计质量问题对文物造成安全隐患或损害的;

2、达不到资质等级标准的;

3、有违法违规行为的。

第二十一条 连续三年年检合格,且符合相应等级标准,可申请晋升资质等级。资质年检不合格降低资质等级。降级的勘察设计单位,经过一年以上的整改,可以重新申请原资质等级。

第二十二条 《文物保护工程勘察设计资质证书》遗失的,应于30日内在公众媒体上声明作废,并申请补发证书。

第二十三条 文物保护工程勘察设计单位分立、合并或名称、地址、法定代表人等变更的,应当在变更后的30日内,到原文物保护工程资质审批部门办理相应的变更、注销手续。

第二十四条 因资质升级等原因领取新的《文物保护工程勘察设计资质证书》的,应将原资质证书交回注销。

第二十五条 文物保护工程勘察设计单位撤销、破产、倒闭,应在三十日内将原资质证书交回、办理注销手续。

第二十六条 在规定时间内没有参加资质年检或逾期不办理资质证书变更手续的,资质证书自行失效。


五 罚则


第二十七条 涂改或者采取不正当手段骗取《文物保护工程勘察设计资质证书》,以及勘察设计质量低劣或因勘察设计原因对文物造成安全隐患或损害的,除按国家有关规定处理外,吊销资质证书。

第二十八条 超越本单位资质等级、业务范围承揽业务的,责令停业整顿;情节严重的,降低资质等级,直至吊销资质证书。

第二十九条 转让、出借或变相转让、出借《文物保护工程勘察设计资质证书》,为其他单位或个人提供图章、图签的,由资质审批部门给予通报批评,责令改正,没收违法所得;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级,直至吊销资质证书。


六 附则


第三十条 本办法由国家文物局负责解释。

第三十一条 本办法自发布之日起施行。