关于代位权的几个问题研究
王瑜
【内容提要】随着经济的快速发展，债权代位权制度在我国的法律中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息，本文从代位权的历史出发，试图阐明代位权的有关问题。
【关 键 词】代位权 内容 性质 行使
一、代位权的性质
传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
代位权是一种什么性质呢？首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，似乎可以直接将其指称为形成权。其次，代位权很像民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。再次，代位权本身并非一种独立存在的权利，而是一项依附于债权的权能，称为代位权能。再次，代位权看似债权人向第三人为请求，第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
其实，代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆，相反，代位权跨越法律关系双方而针对第三人，和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权，不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能，似乎于理不通。
故而笔者认为，代位权就是一种形成权。它仅仅需要债权人单方作出代位的意思表示即可发生法律认可的效力，其产生并不依靠第三人的行为。它不依赖债务人和次债务人的协助而行使。虽然要以债权人与债务人之间的债务关系作前提，但是代位权并不因为这个债权的产生而绝对存在。换句话说，有了债权并不一定存在代位的可能。代位权的真正前提，在于债务人怠于行使自己的权利危害了债权人的利益，由债权人做出代位的意思表示。我们也不能把权利的生成和权利的实现混为一谈。代位权因为债权人的表意即存在，而代位权的实现，才依赖债权人之外的人之行为，比如债务人和次债务人的行为。这是代位权和强制执行权的区别所在。有人错将代位权误解为请求权的根源也在于此。
二、代位权的内容
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：（一）积极要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、货币性；（二）消极要件：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出，我国法律所认可的代位权限定在债权，并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢？目前我国就可以代位的权利范围，简言之有两种观点：一种是主要限定为债权]。另一种是依照传统民法的观点，认为不应当对代位权的范围作出过大限制，只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看，《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中，除了债权之外，还包括物权及物上请求权；除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的；并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
作为一个前提性的问题，首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么？有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认，债务人不实现自己的到期债权，其行为危害到债权人，法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述，代位权基于诚实信用和公序良俗而生，其目的站在整个市场交易的高度，它“是通过重新定位各方利益 ，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用，在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害，只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。
最高人民法院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为，金钱给付性质的债权便于履行，不会造成不必要的繁琐程序，并且可以维护债务人合法的权利[15]。笔者认为这种观点值得商榷。首先，代位权要保障债权人的利益，如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围，会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全，需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安，谁还敢放心地享有债权、进行交易呢？这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次，这种规定有可能促使人们在商品交换中，“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少” [16]突破债法相对性理论建立代位权，保障社会交易的动态安全，如果代位权的适用范围被大大收缩，反倒为交易人所规避，相信不是立法者的初衷。
介于上述原因，笔者认为，可以代位的权利应该可以包括(1)财产性质的实体权利； (2)保全债务人既得权利的形成权，比如撤销权、抗辩权（3）对债务人的权利状态存在影响的程序性权利，比如登记权、诉权等等。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言，较有争议的部分在于财产性质的实体权。
财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议，但对于物权请求权的代位可能，学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为，只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时，代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权，则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权，否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权，大都要经过登记产生，在绝大多数情况下，即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭，所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为，代位权可以针对物权及物权请求权行使， “如果债务人享有抵押权、质权、留置权，债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论，债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分，其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物，其权利非自愿丧失的风险也必然增大。虽然有学者指出我国的所有权等没有消灭时效规定，为他人占有并不会丧失对财物享有的物权。但是，物客观丧失的可能性仍然是存在的。而这种风险必然会导致债务人担保财产的减少，因而损害债权人债权的实现。当第三人对债务人的财产进行客观消耗和处分时，债权人无法靠行使撤销权来加以挽救。这种情况不能事后补救，而要预先向第三人进行干涉。代位权存在的理由就在于债务人不行使自己的权利而可能无法履行债权人的债权，法律赋予债权人介入债务人与第三人法律关系的资格以保证债权人自己权利的稳定。对于介入的法律关系究竟是债权法律关系还是物权法律关系，从代位权设置的目的来说，是不受到影响的，即只要这一法律关系的变化影响到债权人与债务人之间债权关系，债权人即可行使代位权。
三、代位权的行使
在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限，笔者仅针对我国现行《合同法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为，如果按照传统民法认可的方式，代位权的行使结果是向债务人履行，无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行，并将接受的结果归入债务人的责任财产之中，其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。笔者认为，首先，债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使，其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时，法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论，现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者，比如建设工程价款优先受偿权。当然，具体操作有待进一步梳理。
参考书目：
张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1991. 612.
王家福.中国民法学•民法债权[M].北京:法律出版社,1991.178.
林诚二.民法债编总论——体系化解说[M].北京：人民大学出版社.2003.406.
郑玉波.民法债编总论[M]北京：三民书局. 317.
王利明.论代位权的行使要件[J].法学论坛.2001,(1): 36-45.
崔建远．合同法（修订本）[M] 北京：法律出版社，1998. 126.
曹守晔.代位权的解释与适用[J].法律适用.2000,(3): 14.
佟强.代位权制度研究[J].中外法学.2002,(2):163-184.
刘家琛.合同法新制度的理解与适用[M]．北京:人民法院出版社，1999. 122.页
肖峋等.中华人民共和国合同法释论（总则）[M].北京:中国法制出版社，1999.267-268.
作者：王瑜，西南政法大学国际法专业04级研究生
福建省法律援助条例
福建省人大常委会
福建省人民代表大会常务委员会关于颁布施行《福建省法律援助条例》的公告
《福建省法律援助条例》已由福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2002年1月20日通过，现予公布，自2002年5月1日起施行。
2002年1月27日
福建省法律援助条例
（二○○二年一月二十日福建省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）
第一章总则
第一条为保障公民享受平等的法律保护，规范法律援助工作，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条本条例所称法律援助，是指政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律援助人员，为经济困难或者特殊案件的当事人提供免费的法律服务。本条例所称法律援助人员，是指承办法律援助案件的律师、公证员、基层法律工作者。
第三条县级以上地方人民政府司法行政部门主管本行政区域内的法律援助工作，法律援助机构具体负责组织、指导和监督。法律援助机构组织法律援助工作，应当公开、公平、公正。
第四条法律援助经费列入同级财政预算，专款专用，并接受财政、审计部门的监督。
第五条工会、共青团、妇联、残联、老龄委等组织可以依法对经济困难或者有其他特殊困难的职工、未成年人、妇女、残疾人、老年人等无偿提供法律帮助，同级法律援助机构应当予以支持和指导。鼓励社会志愿人员无偿提供法律帮助。
第六条人民法院、仲裁机构受理法律援助机构提供法律援助的案件，应当对受援人免收案件受理费及其他费用。
第七条有关单位和组织应当支持、协助法律援助机构及法律援助人员开展法律援助工作。法律援助人员依法查询、复制有关资料的，有关国家机关、社会团体、事业单位应当免收费用。
第八条律师事务所、公证处、基层法律服务所及律师、公证员、基层法律工作者应当承担法律援助义务，无正当理由不得拒绝法律援助机构指派的法律援助事项。
第九条对开展法律援助工作成绩突出的单位和个人，由县级以上地方人民政府或者司法行政部门给予表彰和奖励。
第二章法律援助对象、范围与形式
第十条公民为维护自己的合法权益需要法律帮助，因经济困难或者发生突发事故无力支付法律服务费用的，法律援助机构应当为其提供法律援助。经济困难的标准参照所在地县级人民政府公布的城乡居民最低生活保障标准执行。
第十一条法律援助的范围包括：（一）刑事诉讼辩护、代理；
（二）请求给付赡养费、抚育费、扶养费；
（三）请求给付社会保险金、最低生活保障金、抚恤金、救济金、劳动报酬和工伤赔偿；
（四）残疾人、未成年人、老年人请求侵权赔偿；
（五）见义勇为者请求奖励与保护；（六）请求国家赔偿；（七）公证；（八）其他确需法律援助的法律事务。
第十二条法律援助机构应当依法为下列情形之一的刑事案件当事人提供法律援助：
（一）犯罪嫌疑人，被告人是盲、聋、哑或者未成年人没有聘请律师或者没有委托辩护人的；
（二）可能被判处死刑的被告人没有委托辩护人的；
（三）公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院依法决定为其指定辩护的；
（四）其他符合法律规定应当获得法律援助的。
第十三条法律援助采取以下形式：（一）提供法律咨询、代拟法律文书；（二）刑事辩护、刑事代理；（三）民事、行政诉讼代理；
（四）行政复议、仲裁代理及其他非诉讼法律事务代理；
（五）公证证明；（六）其他法律援助形式。
第三章法律援助程序
第十四条除人民法院指定辩护的刑事被告人外，申请法律援助，应当向法律援助机构提出书面申请，填写《法律援助申请表》，并提交下列有关材料：
（一）居民身份证或者其他有效的身份证明；
（二）申请人所在单位或者所在村（居）民委员会出具的申请人及其家庭经济状况的证明；
（三）申请法律援助的事项及相关证据；
（四）法律援助机构认为需要提供的其他材料。代理人代为申请的，应当同时提交申请人授权委托书或者其他有关代理权的证明。
第十五条省、设区的市法律援助机构可以受理本辖区内有重大影响的法律援助事项，也可以指定下级法律援助机构受理法律援助事项。
第十六条人民法院指定辩护的法律援助案件，由作出指定的人民法院所在地的同级法律援助机构受理。非指定辩护的刑事诉讼案件和其他诉讼案件的法律援助，由承办案件机关所在地的法律援助机构受理。非诉讼法律事务，由申请人住所地、经常居住地或者事由发生地法律援助机构受理。
第十七条法律援助机构应当在收到申请之日起十日内作出是否给予法律援助的决定，并书面通知申请人。对材料不完备的，应当一次性及时通知申请人补充；对不属于本法律援助机构受理的，应当告知申请人向有权受理的法律援助机构提出申请。申请人对不予受理的决定有异议的，可以在收到通知书之日起七日内向同级司法行政部门申请复核。司法行政部门应当在收到申请之日起七日内，作出是否受理的决定，并书面通知申请人。
第十八条对给予法律援助的，法律援助机构应当及时指派法律服务机构办理。属于诉讼、行政复议或者仲裁的，法律援助机构应当书面函告侦查、起诉、审判、行政复议机关或者仲裁机构。
第十九条犯罪嫌疑人被第一次讯问或者采取强制措施时，因经济困难无力聘请律师的，公安机关、人民检察院应当告知其可以申请法律援助。公安机关、人民检察院收到在押犯罪嫌疑人或者其近亲属提交法律援助书面申请之日起三日内，应当向所在地法律援助机构转交申请。人民法院应当在开庭十日以前，将指定辩护通知书和人民检察院起诉书或者一审判决书副本送交所在地法律援助机构。
第二十条法律援助机构应当在收到公安机关、人民检察院转交的在押犯罪嫌疑人、被告人的法律援助申请之日起十日内，作出是否给予法律援助的决定，并书面通知公安机关、人民检察院。法律援助机构应当在收到人民法院指定辩护书面通知之日起三日内，指定法律援助专职律师或者指派律师事务所指定律师，并函复人民法院。
第二十一条公安机关对法律援助的刑事案件，应当在侦查终结之日起五日内，将案件办理结果告知法律援助人员。人民检察院对法律援助的刑事案件，应当在作出侦查终结、提起公诉、不起诉决定或者将案件退回补充侦查之日起五日内，将案件办理结果告知法律援助人员。
第二十二条法律援助人员在办理法律援助事项过程中，应当依法履行职责，接受法律援助机构的监督；未经法律援助机构批准不得中止或者委托他人办理法律援助事务。法律援助人员不得收取受援人的财物或者牟取其他不正当利益，不得泄露受援人的个人隐私。
第二十三条法律援助人员应当在援助事项办结后十日内，向法律援助机构提交结案报告，并将案件材料送交归档。
第二十四条法律援助机构应当向法律援助人员支付补贴费，补贴费在法律援助经费中列支。补贴费的标准由省人民政府司法行政部门会同财政部门制定。
第二十五条受援人应当向法律援助人员如实陈述事实，提供有关的证明和证据材料，不得以欺骗手段获取法律援助。受援人有证据证明法律援助人员不依法履行职责的，可以要求法律援助机构更换法律援助人员。
第四章法律责任
第二十六条有关单位拒不出具经济状况证明或者出具虚假经济状况证明的，由有关部门依法处理。
第二十七条违反本条例第八条规定的，由省或者设区的市司法行政部门给予警告，并责令改正；情节严重的，对法律援助人员给予停止执业三个月以上一年以下的处罚。
第二十八条违反本条例第二十二条规定的，由省或者设区的市司法行政部门给予警告，并责令改正；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚；给受援人造成损失的，由所在法律服务机构承担赔偿责任，法律服务机构赔偿后，可以向有关的法律援助人员追偿。
第二十九条违反本条例第二十五条第一款规定的，法律援助机构可以终止法律援助；对以欺骗手段获得法律援助的，应当责令受援人支付法律服务费用。
第三十条法律援助机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章附则
第三十一条对军人、军属的法律援助，国家另有规定的，按照国家规定执行。
第三十二条本条例自二○○二年五月一日起施行。
