中国烟草总公司关于印发《全国烟草系统高级专业技术职务评审工作经常化、规范化的若干规定（试行）》的通知
中国烟草总公司
中国烟草总公司关于印发《全国烟草系统高级专业技术职务评审工作经常化、规范化的若干规定（试行）》的通知
1993年12月17日，中国烟草总公司
各省、自治区、直辖市烟草专卖局（公司），合肥经济技术学院，郑州烟草研究院：
为保证烟草系统高级专业技术职务评审工作的顺利进行，现将《全国烟草系统高级专业技术职务评审工作经常化、规范化的若干规定（试行）》印发给你们，请各单位根据文件要求，加强领导，密切协作，使这项工作尽快走上经常化、规范化的运行轨道。
因今年该项工作部署迟了一点，因此，一九九四年各省级局（公司）上报材料截止时间和高评委开展评审时间相应推迟一个月，即分别为五月底和七、八月份。以后年度按规定严格执行。
附件一：全国烟草系统高级专业技术职务评审工作经常化、规范化的若干规定（试行）
为加强评审工作的科学化、规范化管理，保证烟草系统专业技术职务评聘工作经常化的顺利进行，根据国务院职称改革工作领导小组、人事部有关职改工作的文件精神，结合烟草系统实际情况，制定本规定。
一、评审工作的基本原则
开展经常化的评审工作，应在科学合理地设置专业技术岗位的基础上进行，不得自行设置专业技术职务系列。烟草系统选用由中央职称改革工作领导小组转发的各专业职务试行条例，以此作为开展评审的基本依据。在选用中主要参照试行条例中的总则和任职条件部分，有关职务（岗位）设置、聘任等内容，参照人事部职改经常化工作的有关规定执行。
二、评审及委托权限
烟草系统申报工程、农业、会计（审计）、经济、政工专业高级专业技术职务任职资格，统一由总公司各专业高级评审委员会进行评审，一律不办理委托评审。
烟草系统申报统计、卫生、自然科学研究、高等学校教师、中等专业学校教师、技工学校教师、工艺美术、翻译等专业高级专业技术职务任职资格的评审，由省级局（公司）提报申请，统一由总公司办理委托，各省级局（公司）不得自行办理委托。
三、评审材料上报截止时间和开展评审时间
个人评审材料截止时间：统一按上年度十二月底进行计算。
各省级局（公司）上报材料截止时间：每年四月底之前将本系统评审材料统一上报，逾期总公司将作为下一年度的送审材料。
开展评审时间：总公司各专业高级职务评审委员会于每年六、七月份召开评审会。
四、评审工作的基本要求
从工作程序看，评审工作分为评前准备、材料准备、评议推荐、形式审查、实际评审、审批及归档等工作步骤。
（一）评前准备工作
由人事部门根据本单位专业技术岗位设置情况，以人事部统一制发的《专业技术人员考核登记表》为主要考核内容，组织对专业技术人员进行任职期间的考核。依据考核结果，对照相应的技术（专业）职务试行条例规定的条件要求，择优推荐高级专业技术职务送评人员。
（二）材料准备工作
1．填写《评审表》和《申报表》
人事部门根据考核、推荐结果，发放由人事部统一制发的《专业技术职务任职资格评审表》，政工专业人员发放中宣部统一制发的《企业思想政治工作人员专业职务申报表》。
申报人员应严格按《专业技术职务任职资格评审表》和《企业思想政治工作人员专业职务申报表》中的“填表说明”认真进行填写。
申报高级专业技术职务人员表中的“年度及任职期满考核结果”栏和“单位推荐意见”栏由申报人所在部门或单位填写，并加盖印章；“呈报单位意见”栏由省级公司职改工作领导小组填写，并加盖印章。需要由组织填写的内容应准确和具体，不可笼统填写结论性意见。
2．申报高级专业技术职务应填报的材料
评审的基本材料：
（1）专业技术职务任职资格评审表五份（总公司备案一份，省级公司备案一份，所在单位备案一份，归入个人档案一份，备份一份）；
（2）本专业（或相近专业）最高学历毕业证书复印件；
（3）中级专业技术职务任职资格证书复印件或中级专业技术资格证书复印件；
（4）外语考试合格证或外语免试审批表（应附省职改办有关文件，式样见附件2）；
（5）《评审推荐表》（式样见附件3）；
（6）二寸免冠照一张（用于任职资格证书）。
评审的考评材料：
（1）任职期间获创造发明、科技进步和科研成果等奖的证书复印件；
（2）任职期间承担项目的鉴定文书复印件；
（3）任职期间正式发表的论著、论文、译文的复印件（包括所登刊物的封面、目录或报头、期号）；
（4）主笔编写的科研报告、专项报告、可行性报告及新方法、新理论、新技术引进、研究、推广的证明材料；
（5）任职期间技术（业务）工作总结；
（6）任职期间在职培训证明。
工程图纸、技术业务文件、工作报告等不作为评审材料。
3．拟破格人员应提交的材料
拟破格人员除按以上要求提交材料（不提交《评审推荐表》）外，还应提交《破格评审推荐表》（式样见附件4）。
4．委托评审人员应提交的材料
委托评审高级专业技术职务任职资格的人员，由省级公司提交《委托评审申请表》（式样见附件5），由总公司办理委托函，并进行登记。
（三）评议推荐工作
烟草系统工程、农业、政工等专业人员申报高级专业技术职务，由相应中级评审委员会负责评议和推荐；会计（审计）、经济等实行统一考试的专业，申报高级专业技术职务，由各省级局（公司）组织考评小组进行评议和推荐。
（四）人事部门的形式审查工作
1．对申报人员按三种情况由人事部门进行分类：
送评人员：学历、资格符合试行条例要求的人员；
破格人员：学历、资格中一项或两项不符合试行条例要求的人员；
委托评审人员：本系统无相应专业或相应档次的评委会，需要委托外单位评审的人员。
2．评审材料审查
由省级局（公司）负责审查《专业技术职务任职资格评审表》个人填写的内容是否准确，是否与所提供的证明材料相符；《专业技术职务任职资格评审表》和《企业思想政治工作人员专业职务申报表》中的签署意见、印章是否完备，是否符合要求；应提供的评审材料是否齐全。负责将评审所需材料按人装入档案袋，档案上应贴附《评审材料目录表》（式样见附件6）。对不符合规定要求的个人材料，人事部门不能受理，不能推荐和提交，不予办理委托。
由省级公司提供同意送评人员的名单；同意推荐破格评审人员名单；同意委托评审人员的名单。
对不符合规定要求的材料，国家局（总公司）人事部门将退回省公司重新补办，补办后超过规定上交时间的，不再列入当年的评审计划，而列入下一年度的评审计划。此外，总公司人事部门不接收个人直接递交的材料。
由国家局（总公司）人事部门负责有关材料的再次审查，审查的重点为所要求的评审基本材料。整理提交送评名单及评审简况表；提供相应专业试行条例等政策性文件及有关材料。
（五）评审会的工作程序
1．人事部门向评委会成员报告送评人员基本情况，分类情况及评审工作任务；
2．学习有关专业试行条例及有关政策性文件；
3．由人事部门根据专业组等情况分发评审材料；
4．由专业组组织本组评委审阅评审材料，并根据《考评参考标准》（参见附件7），写出审阅意见；
5．由专业组指定的评委向全体评委介绍材料审阅意见和评议意见，并回答其他评委提出的问题；
6．进行集中的无记名投票；
7．评委中选出二名以上监票人，与人事部门指定人员共同进行监票，监票人应在投票结果表格上签名，以便存档。
8．由人事部门或评委会指定人员向全体评委公布投票结果，（应唱出同意票数、反对票数、弃权票数）；
9．进行本次评审会小结；
10．人事部门回收评审材料。
（六）审批及归档工作
1．向职称改革工作领导小组汇报各专业技术系列评审情况
提供评审工作小结；提供拟批复人员的名单；提供委托评审人员的批复名单。
职称改革工作领导小组对人事部门在审查中发现的弄虚作假或正在被审查、停职检查等情况，有权否决其已通过的任职资格。对未经总公司办理委托评审手续的人员，职称改革工作领导小组不予批复。
2．行文批复
在职称改革工作领导小组审议同意后，以职称改革工作领导小组名义，按隶属单位进行批复。
3．填写《评审表》和《申报表》
表中“评审组织意见”栏签署时间为相应系列评审会的最后一天，即任职资格起算时间，并加盖印章。
表中“人事或职改部门审批意见”栏签署时间为职称改革工作领导小组行文批复时间，由总公司职改工作领导小组填写，并加盖印章。
4．填写任职资格证书
依据职称改革工作领导小组的任职资格批复文件、《专业技术职务任职资格评审表》和《企业思想政治工作人员专业职务申报表》，填写任职资格证书。
5．评审材料的退还
《专业技术职务任职资格评审表》和《企业思想政治工作人员专业职务申报表》按规定进行归档、备案；评审材料在登记后，按隶属单位进行退还。
五、本《规定》适用于高级专业技术职务的评审工作。有关中、初级专业技术职务的考评工作规范，各省级局（公司）可参照本《规定》精神另行制定。
六、本《规定》由国家局人事教育司负责解释。
附件二：外语免试审批表
省份： 系列：
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|姓名| |性别| |出生年月| |
|----------------------------------------------------|--------|--------|
|毕业学校、专业| |毕业时间| |
|--------------------------------------------------------------|--------|
|现职称资格| |取得资格时间| | 申报资格| |
|------------------------------------------------------------------------|
|免| |
|试| |
|理| |
|由| |
|--|--------------------------------------------------------------------|
|本| |
|单| |
|位| |
|意| （盖章） 年 月 日 |
|见| |
|--|--------------------------------------------------------------------|
|省| |
|公| |
|司| |
|职| |
|改| |
|部| |
|门| |
|意| （盖章） 年 月 日 |
|见| |
|--|--------------------------------------------------------------------|
|总| |
|公| |
|司| |
|职| |
|改| |
|部| |
|门| |
|意| （盖章） 年 月 日 |
|见| |
----------------------------------------------------------------------------
附件三：评审推荐表
省份： 系列：
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|编 号|姓 名|性别|民 族| 所 在 单 位 |所 在 部 门|现 任 职 务 |出生年月|
|--------|--------|----|------|----------------------|--------------|----------------|--------|
| | | | | | | | |
|--------|----------------------|--------------------------------------|--------------------------|
|学 历| 毕 业 学 校 |所学专业|毕业时间|任职资格及任职时间|外语考试情况| 申报资格 |
|--------|----------------------|--------|--------|------------------|------------|------------|
| | | | | | | |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------|
|工作经历| |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------|
| 任职前| |
|主要业绩| |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------|
| 任职后| |
|主要业绩| |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------|
| 任职后| |
|发表论文| |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------|
| 任职后| |
|获奖情况| |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------|
| 中级 | |
| 评委会| |
| 或 | |
|考评小组| （盖章） 年 月 日 |
| 意见 | |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------|
| 省公司| |
| 职改办| |
| 材料 | |
|审核意见| （盖章） 年 月 日 |
--------------------------------------------------------------------------------------------------------
附件四：破格评审推荐表
省份： 系列：
------------------------------------------------------------------------------------------------------
|编 号|姓 名|性别|民 族| 所 在 单 位 |所 在 部 门| 现 任 职 务 |
|--------|--------|----|------|----------------------|--------------------|------------------|
| | | | | | | |
|--------|--------------|----------------------------------------------------|------------------|
|学 历|毕业学校 |所学专业|毕业时间|任职资格及任职时间|外语考试情况|申报资格|学历破格|
|--------|--------------|--------|--------|------------------|------------|--------|--------|
| | | | | | | | |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------
|工作经历|
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------
|推荐理由|
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------
| 本单位|
| 推荐 |
| 意见 | （盖章） 年 月 日
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------
| 中级 |
| 评委会|
| 或 |
|考评小组| （盖章） 年 月 日
| 意见 |
|--------|------------------------------------------------------------------------------------------
| 省公司| |总公司 |
| 职改办| |职改办 |
| 材料 | | 材料 |
|审核意见| （盖章） 年 月 日 |审核意见| （盖章） 年 月 日
------------------------------------------------------------------------------------------------------
--------------------
| 出 生 年 月|
|----------------|
| |
|----------------|
|资格破格|双破格|
|--------|------|
| | |
|----------------|
| |
|----------------|
| |
|----------------|
| |
| |
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|----------------|
| |
| |
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| |
| |
|----------------|
| |
| |
| |
| |
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附件五：委托评审申请表
省份： 系列：
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|姓名| |性别| |出生年月| |
|----------------------------------|--------|--------|------------------|
|毕业学校| |所学专业| |毕业时间| |
|--------------------------------------------------------------------------|
|现职称资格| |取得资格时间| |申报资格| |
|--------------------------------------------------------------------------|
|拟委托单位名称全称| |
|--------------------------------------------------------------------------|
|委| |
|托| |
|理| |
|由| |
|--|----------------------------------------------------------------------|
|单| |
|位| |
|意| |
|见| （盖章） 年 月 日 |
|--|----------------------------------------------------------------------|
|省| |
|公| |
|司| |
|职| |
|改| |
|部| |
|门| |
|意| （盖章） 年 月 日 |
|见| |
------------------------------------------------------------------------------
附件六：评审材料目录表
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|省份| | 系列 | |总公司编号| |
|----|--------------|--------|--------------|----------|------------|
|姓名| |所在单位| |申报资格 | |
|--------------------|------------------------|----------|------------|
|省公司职改部门审核人| |审核日期 | |
|--------------------|------------------------|----------|------------|
|总公司职改部门审核人| |审核日期 | |
|----------------------------------------------------------|------------|
| 类别| 评 审 | 破格评审 | 外语免试 | |
|选择√| | | | |
|------------------------------------------------------------------------|
| | 材 料 名 称 |应有份数|是否符合要求|
| |--------------------------------------------|--------|------------|
| |专业技术职务任职资格评审表 | 5 | |
| |--------------------------------------------|--------|------------|
| |本专业（或相近专业）最高学历毕业证书复印件 | 1 | |
|基|--------------------------------------------|--------|------------|
| |中级专业技术职务任职资格证书复印件 | 1 | |
|本|--------------------------------------------|--------|------------|
| |中级专业技术资格证书复印件 | 1 | |
|材|--------------------------------------------|--------|------------|
| |外语考试合格证复印件 | 1 | |
|料|--------------------------------------------|--------|------------|
| |外语免试审批表 | 1 | |
|目|--------------------------------------------|--------|------------|
| |评审推荐表（破格评审推荐表） | 1 | |
|录|--------------------------------------------|--------|------------|
| |二寸近期免冠照片 | 1 | |
| |--------------------------------------------|--------|------------|
| | | | |
|--|--------------------------------------------|--------|------------|
| |任职期间技术（业务）工作总结 | 1 | |
| |--------------------------------------------|--------|------------|
|考|任职期间获奖证书（含技术专利）复印件 | | |
|评|--------------------------------------------|--------|------------|
|材|任职期间承担项目的鉴定文书复印件 | | |
|料|--------------------------------------------|--------|------------|
|目|任职期间正式发表论著、论文、译文复印件 | | |
|录|--------------------------------------------|--------|------------|
| |任职期间在职培训证明复印件 | | |
| |--------------------------------------------|--------|------------|
| | | | |
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附件七：考评参考标准
各专业评委会在开展评审工作时，对送评人员的考评应主要侧重于工作成果、工作业绩、贡献大小、技术业务能力、创新能力、解决难题能力及学识等方面。为做好此项工作，提出以下标准，仅供参考。
1．学历情况：Ａ档为本学科本科以上学历；Ｂ档为本学科本科学历；Ｃ档为本学科大专学历，或非本学科本科以上（含本科）学历；Ｄ档为本学科中专学历。如按百分制计算，学历的最高分为12分。
2．资格情况：在满足相应系列任职年限的前提下，Ａ档为本系列中级专业技术职务任职资格；Ｂ档为其他系列中级专业技术职务任职资格。如按百分制计算，资格的最高分为10分。
3．外语情况：Ａ档为符合国烟人综发〔1991〕第29号文件中第五条所确定的人员；Ｂ档为参加省职改部门统一考试的人员。如按百分制计算，外语的最高分为8分。
4．成果情况：在任职期间内，Ａ档为获得ＧＢ8563《奖励代码》国家级科学技术奖励，并取得较高的经济、社会效益；Ｂ档为获得ＧＢ8563《奖励代码》省部级科学技术奖励，并取得较高的经济、社会效益，或组织省、部级重大科研项目，并取得较高的经济效益和社会效益；Ｃ档为省部级其他项目奖，并取得良好的经济、社会效益；或在主持的省、部级重大科研项目二级课题的设计、实施及编写报告过程中有创新，并为行业所公认；Ｄ档为省部级以下奖，并取得良好的经济、社会效益；Ｅ档为参加过一般项目。如按百分制计算，成果的最高分为40分。
5．能力情况：在任职期间内，Ａ档能独立解决难度较大的技术业务难题，能运用现代化管理手段，并能积极培养人才；Ｂ档为能解决一般性技术（业务）难题；Ｃ档为能完成本职工作。如按百分制计算，能力的最高分为15分。
6．学识情况：在任职期间内，Ａ档为在国际性专业刊物、国家级专业刊物上发表过理论性较强的专业论文，或出版过理论性专著、译著；Ｂ档为在省、部级刊物上发表过理论性较强的专业论文、译文，或出版过一般性读物，或在新方法、新理论、新技术的引进、研究、创立等方面达到行业先进水平；Ｃ档为发表过动态类、科普类及经验类的文章，或撰写过有价值的技术业务论文。如按百分制计算，学识的最高分为15分。
非法侵入他人住宅行为的法律分析
[黄泓祯]
摘 要
公民的住宅是公民私人的自由空间，是私生活的场所，个人私生活不应受他人随意侵扰；同时公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线。所以，公民的住宅不应受他人的非法侵入，我国已经从《宪法》的层面上对此进行规定，各部门法中都有所体现。本文的主旨是通过案例，正确认识非法侵入他人住宅的行为，区分合法与非法，有罪与非罪。
关键词：非法侵入住宅，侵入行为，住宅权
国人自古有走家串门、好客往来之习惯；另一方面也表现出对他人住宅之尊重。宋人叶绍翁《游园不值》诗云：“应怜屐齿印苍苔，小扣柴扉久不开。春色满园关不住，一枝红杏出墙来。”一道小小的“柴扉”，就能阻却作者游园的打算，只能在墙外欣赏“一支红杏”。我国《唐律》也曾规定，“诸夜无故入人家者，笞四十”。时至今日，尽管我国国人住宅私权不受侵犯的意识加深，然现实生活中还是诸多无故侵入他人住宅的现象发生。而被侵害的人该如何保护自己的权益？我们又应该如何正确认识非法侵入他人住宅之行为呢？有待下文进一步分析：
一、问题的提出
案例一
蔡女士曾咨询。她在江宁的一套房子因为质量问题，屡次上访。开发商对于蔡女士的维权行为却给予百般的阻挠。更有甚者，开发商在未经蔡女士同意的前提之下派人私闯杨女士房屋，破门撬锁对房屋进行破坏。杨女士报案后，公安机关认为是开发商所为，不予立案，让他们私下解决。蔡女士问公安不予立案的行为是否正确？
案例二
佘先生来咨询。他家的院子无故被一施工队翻墙进入，开挖污水沟。佘先生从未请过施工队，也从未接受过施工通知。佘先生后报警，公安机关不予立案，认为是民事纠纷。佘先生问施工队的行为是否违法？他的权益如何才能得到法律保护？
西方法谚有云：“风能进，雨能进，国王不能进”，是说农夫的草屋虽然破败，风刮得进，雨打得进，但是国王和他的军队却不能随意进入。[1]这是私人住宅不受侵犯的表现，有学者认为，公民有一种隶属于宪法自由权的住宅权，这种住宅权不为政府不合理的搜查与侵占。[2]笔者认为，公民私人住宅不受侵犯，不仅是宪法上所体现的权利，它还应该受其他法律的保护。公民的住宅不仅是私人的自由空间，是私生活活动的场所，个人隐私不应受他人随意干扰；公民的住宅还是维持公民生活安宁和安全的一道重要的防线，我们可以试想，如果私人住宅可以随意进入或者破坏，那么不仅公民的财产，甚至是人身都毫无保障，公民生活的安全感何来？因此，法律理应反对无故侵入公民住宅的行为，保障公民的私人住宅不受随意侵犯。
因此，以上两个案例，无论对方以什么理由，在未经住宅主人的同意的前提下，无正当理由侵入他人住宅，都不应得到法律的保护，甚至应该受到法律的制裁。而且，从上述两个案例也可以折射出，我国这种无故侵入他人住宅的现象也比较普遍，而被害人的救济途径却是比较的波折。究其原因，是因为我们学理上对于非法侵入他人住宅的行为认识还存在分歧，加上我国立法对此又未能明确作出规定，因此造成现实的指向不明，法律适用的混乱。对此，我们应予以重视，在对非法侵入他人住宅行为的进一步认识之下，完善我国的立法。
二、非法侵入他人住宅行为的法理分析
我国《刑法》将严重的非法侵入他人住宅的行为定为犯罪。我国学者从刑法学的角度，将非法侵入他人住宅行为定义为：非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。[3]根据学者的定义，我们尚有几方面的问题需要解决：
（一）该行为所侵害的法益
对于非法侵入他人住宅行为所侵犯的法益，一直存在着争议。其中主要的观点有以下几个方面：
一是侵犯财产权说。其中英美法系的国家和地区普遍认为，非法进入他人住宅是属于侵犯财产罪的一种，例如《美国模范刑法典》在财产犯罪的一章将此行为称之为；“不法目的之侵入罪”。[4]
二是安宁说。该说认为该行为侵犯的是家庭成员的安宁的生活状态，所以，若构成不法行为需要有恶意的存在或者是危险的方法。[5]
三是占有权说。该说认为该行为侵犯的是个人利益中的占有权或者和占有权相似的权利。
四是住宅权说。该说认为该行为侵犯他人的住宅权。也就是住宅权中的个人意思活动自由、个人决定自由、住宅的处分意志、住宅权的排他权利等等不容他人侵扰。[6]
笔者认为，根据我国的现实状况，应该区分对待。在民法私权保护上，我们采用住宅权说或财产权说比较合适。在民法上对住宅所体现的是财产的所有权或合法的占有权，这种财产权有支配和对抗第三人的效力。因此，从民法上来说，非法侵入他人住宅，是对他人财产权的侵扰。住宅的权利人可以要求侵入人排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失等等。而对于刑法来说，我们确定一个犯罪行为所侵害的的法益，或者说是刑法所保护的法益，可以根据具体犯罪所属的类罪来确定法益的内容，或者依据刑法对具体犯罪的规定确定法益的内容，[7]据此，我们可以看出我国《刑法》将非法侵入他人住宅罪归类于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。所以，我们可以首先排除侵犯财产权说和占有权说。而且，对于刑法来说，轻微的侵入他人住宅的行为，虽然对财产权利人的财产有一定的侵扰，但是还不足以对其除以刑事处罚。否则，采用财产权说会有扩大处罚范围的可能。根据我国《刑法》的规定，非法侵入他人住宅的行为侵犯的是他人的人身权或者是民主权。我不完全赞同此规定的看法。我认为，在刑法上，非法侵入他人住宅的行为侵犯的是一种安宁权或者是安全权。它一方面体现为家庭成员的生活安宁不受威胁；另一方面，非法侵入他人住宅，已经对他人人身或者财产构成严重的威胁，被害人的安全感丧失。所以，在刑法上，我认为在刑法上成立此罪应需要有严重的恶意与危险性存在，或者有危害结果发生；在民法上，该行为对财产权的侵犯，体现为对财产权的侵害，就不需要明显的恶意，而只需要探究有非法侵入的事实存在。
（二）侵入行为的认定
我国学者一般认为，非法侵入他人住宅行为包括两个方面，一方面是是未经主人许可而非法进入，这种进入行为是积极的；另一方面是该进入行为并不为主人所反对，但在随后主人要求其退出，行为人没有合法法的依据而拒不退出，这种行为是消极的。[8]国外立法似乎都体现出这一点，如德国《刑法》第123条规定：“行为人违法地进入他人住宅、营业所，或者宁静的庄园，或者确定用于公共服务或者交通的封闭的空间；或者无权地滞留其中，经有权者的要求而不离去的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”而，我国立法并无对和平进入而“滞留其中、拒不离去”这样的行为作出规定，因此有学者认为在我国，将“不退去”认为是侵入行为的一种，有类推解释之嫌疑，因为难以将“不退去”评价为“侵入”。[9]
笔者认为，侵入行为不仅应该包括积极的侵入行为，也包括消极的拒不退出行为。对于积极的侵入行为已无诸多争议，对于消极的拒不退出方面来说，行为人的不予推出，尽管其进入的行为是正当的，但是当主人要求其退出而不退出的时候，他的进入或者是对住宅的“占领”已经失去了合理的根基，他此时已经存在着一种侵入的持续状态。而且根据上文的论述，侵入行为无论是侵犯财产权还是安宁权、安全权的法益，消极的侵入行为都能达到如此的效果。所以，笔者认为侵入行为应该包括积极行为和消极行为两个方面。
此外，在现实生活中却有公安机关夸大拒不退出的情形。如在某一案件中，某甲在青岛有一套度假公寓，而平时并不作为经常居住的住宅而日常居住。小区的物业管理公司看准了这一点，在某甲未前往居住之时，擅自进入该房屋，将房屋出租给他人居住。后某甲发现该情况并报警。公安机关并不予立案，认为该房屋某甲并不居住，不应认为是住宅，此外某甲令其退出之后，物业管理公司已经退出，因而不应予以刑事责任追究。笔者认为，非法侵入他人住宅行为，不仅是一种持续的危害状态，而且其本身的侵入行为就已经构成危害。因此，非法的侵入行为，尽管随后行为人主动退出，也不能弥补其侵入的恶意与危害性，也应该追究其责任。
（三）住宅的界定问题
我国目前关于非法侵入他人住宅行为的“住宅”的界定，法律上并无明确规定，而学术上也不能形成统一的观点。因而，在上文列举的案例中，公安机关认为施工队翻围墙进入院子（数户共有的宅院）的行为并不构成对“住宅”的侵入；在另一案件中，公安机关也认为度假公寓主人平时并不在此居住，所以也不构成对“住宅”的侵入。那么，我们又该如何正确认识住宅这个定义的界限呢？
纵观国外立法例，各国对于住宅的界定不尽一致：德国认为住宅包括住所、营业所、庄园、以及其他封闭的空间；美国对住宅的认定不仅包括居住的寓所、还包括营业所、库房、车辆等，但不包括公共场所；韩国学者认为住所应该是人居住或者未居住但是依据社会常识认为适合人居住或者作为事业的一切空间性的生活领域，包括庭院、仓库、教室、办公室、旅馆之房间等等。[10]
笔者认为，非法侵入他人住宅的行为在民法之上探究时，住宅应定位为是权利人所有或者合法占有的场所，因为其侧重于保护的是权利人的财产权，是物权对抗其他第三人的体现。而在刑法之上探究时，其维护的是权利人的生活安宁不受侵害和人身、财产的安全不受威胁。所以，住宅就不能仅限定于权利人所有或者占有的财产。它应该包括权利人在里面生活或者有可能在里面生活的具有一定封闭性的领域。它不仅应该包括权利人正在里面生活的住宅、租住的房屋、工棚、宾馆的房间等具有相对独立的封闭领域；还应该包括权利人并不经常居住或者侵入行为发生时不在里面生活领域，如度假寓所、家庭作坊式的经营场所、私人仓库等。而对于公司的大经营场所、公共仓库、教室、办公大楼等，由于并不具有私人生活领域的相对封闭性，所以不能认定为住宅。而对于上述案例数人共有的私人宅院，也应该认定为住宅。
（四）是否需要存在行为人的恶意
我国学者探究非法侵入他人住宅的行为一般从刑法上进行探究，认为非法侵入他人住宅罪的主观构成要件是故意，也就是行为人要对自己的行为会侵害到他人的安宁有所认识。[11]笔者依然持民、刑区分对待的观点。对于情节轻微的非法侵入他人住宅的行为，并不需要刑法制裁的时候，行为人侵犯的是权利人的财产权，这时候应考寻侵害人的侵害事实，而是否属于故意，在所不问。也就是说，只要侵入行为人具有侵入住宅妨碍财产权利行使的事实，权利人即可以依据财产权利要求其排除妨碍、恢复原状或者赔偿损失。而在刑法上考究时，我们就应该注重行为人的恶意，以及现实的危险性、危害性。因为刑罚是一种严厉的制裁方式，它需要有行为人的主观恶意存在，并且要求有现实的危害性。如果侵入行为人尽管是故意侵入，但是显而情节轻微、危害不大的不认为是刑法上的非法侵入他人住宅罪。对此，我们可以参照1989年颁布的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利人身权利和渎职案件立案标准的规定》非法强行闯入他人住宅，影响他人正常生活和居住安全，具有下列行为之一的，应予立案：１．非法强行侵入他人住宅，经要求或教育仍拒不退出，严重影响他人正常生活和居住安全的；２．非法强行侵入他人住宅，毁损、污损或搬走他人生活用品，严重影响他人正常生活的；３．非法强行侵入他人住宅，停尸闹事，严重影响他人正常生活的；４．非法强行侵入并封闭他人住宅，致使他人无法居住的；５．非法强行侵入他人住宅，引起其他严重后果的。
如司法实践中的案例：金某与蒋甲是同村村民，与蒋甲妻舅蒋乙系前后邻居。2005年10月1日，金某雇请两名泥水匠在已建造多年的二楼屋面平台上升造人字尖阁楼。当日早上，蒋乙父子曾到场对此事进行交涉，双方未能达成一致意见。上午10时许，蒋甲等人得知金某在二楼屋面平台上施工，遂从金某家开着的前门进入二楼屋面意欲阻止，双方随即发生争执。蒋甲用拳头打金某，并拆除已砌好的北边部分砖墙，在金某要求退出后即下楼离开。当日下午，双方又在金某家屋前空地上发生争打，金某被打倒在地。同日，自诉人金某支付两名泥水匠工资人民币120元。金某随后以非法侵入住宅罪向浙江省东阳市人民法院提起刑事附带民事诉讼自诉，要求蒋甲赔偿相关经济损失。 东阳市人民法院审理后认为，被告人蒋甲因自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造，未经自诉人同意即从自诉人家前门进入屋内，直接上楼到自诉人家二楼屋面阻止，在自诉人要求退出后随即退出，属一般非法侵入他人住宅的违法行为，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。自诉人金某在二楼屋面擅自升层建造，应由相关部门处理，被告人蒋甲等人无权自行予以拆除。故自诉人金某要求被告人蒋某赔偿经济损失的合理部分，予以支持。[12]
三、司法实践中若干个问题的思考
（一）非法侵入他人住宅行为与盗窃行为
2009年5月20日9时，张某伙同他人随身携带撬杠等作案工具，窜至一居民楼，用撬杠撬开居民顾某家的防盗门及木门，进入顾某家中，在室内大肆翻动，寻找财物，致使室内一片狼藉，混乱不堪，但未窃得财物。后张某在逃离现场时被民警抓获。最终，人民法院以非法侵入住宅罪，判处张某有期徒刑六个月。[13]
由以上案例可见，司法实践中对于盗窃行为金额较小未构成犯罪的，或者盗窃未遂的，可定为非法侵入他人住宅罪。但是在司法实践中，对于这种情况却又不尽相同。例如：浙江省高级人民法院刑二庭关于印发《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二）》第四条规定，“入户盗窃未窃得财物或窃得财物数额未达较大标准，不构成盗窃罪时，对行为人非法侵入他人住宅的行为一般不作为犯罪处理。但是，如果有严重影响他人正常生活等严重情节的，可以非法侵入住宅罪追究行为人的刑事责任。如行为人的行为构成故意毁坏财物罪的，则定故意毁坏财物罪。”；2007年3月，《广州市政法机关关于办理入户盗窃犯罪案件的若干意见》（以下称《意见》）由广州市各政法机关会签后出台，其中第4条规定，入户盗窃，因盗窃数额或次数未达到起刑点，但具有下列情形之一的，以非法侵入住宅罪定罪处罚：（一）以撬窗、破门、挖洞等破坏性手段入户的；（二）携带凶器入户或入户后准备凶器的；（三）其他严重影响他人正常生活和居住安宁的。两者规定都认为盗窃行为未构成犯罪的都有可能构成非法侵入他人住宅罪。但是，浙江省更注重对正常生活的影响，而广州的规定更注重对其危险性和破坏性的情况进行规定。
笔者认为，盗窃行为如果构成盗窃罪，那么自应吸收非法侵入他人住宅罪，以一罪论处。但是，金额较小未构成犯罪或者盗窃未遂的可以处以非法侵入住宅罪。但是，盗窃行为本来就是具有一定危险性的行为，其对人身安全、财产安全都构成危害，因而其以一定的危险方式盗窃而未构成盗窃罪的皆可以认定为非法侵入他人住宅罪。而是否实质上影响他人生活安宁，在所不问。例如，对无主人居住的度假寓所实施盗窃，不构成盗窃罪的也可以成立非法侵入他人住宅罪，而不能以无人居住不构成生活安宁的影响而不予立案。
（二）野蛮拆迁与非法侵入他人住宅
2006年12月，某拆迁公司受某市京裕房地产开发公司（以下简称京裕公司）委托，对该市老城区教场街指定范围实施拆迁。在具体实施拆迁过程中，因部分被拆迁户未能与该拆迁公司达成协议，导致工期延误。后该拆迁公司的拆迁员胡某决定将居住于被拆迁区域的被拆迁户陈某等户强制搬迁至位于被拆迁区域附近的临时居住房。2007年1月3日上午10时许，胡某私自纠集拆迁工人数十人，闯入陈某家中，拆卸房屋屋顶，强行将其家具等生活用品搬出。在陈某的家人对强制搬迁进行阻止时，陈某的儿子被打伤，造成鼻骨、肋骨等多处骨折，经法医鉴定为轻伤。后被接到报警赶至现场的公安民警制止。被告人胡某作为现场负责人被当场抓获。
后来法院以胡某身为某拆迁公司的拆迁员，在未与被拆迁户达成拆迁协议、未取得任何合法手续的前提下，组织、指挥民工强行进入被拆迁户的行为，影响了他人的正常生活和居住安宁，侵犯了公民的人身权利和民主权利，构成非法侵入住宅罪，依照《中华人民共和国刑法》第245条第1款，判处被告人胡某有期徒刑9个月。[14]
这个案例也比较典型，因为在现实生活中，很多房产公司、物业公司、施工队伍、拆迁队伍等等以某种理由未经房主许可而私自侵入住宅实施施工行为或者强拆行为。我们说，进入他人住宅，应该得到主人或者居住人员的许可，否则是侵扰他人生活，构成非法进入他人住宅行为，除非他有合理的理由阻却违法性。一般认为，除了当事人同意，其他合理进入他人住宅的依据有：一是法律的授权。在某些特定的情况之下，法律授权某些部门或者个人进入他人住宅。例如公安机关为了收集犯罪证据，查获犯罪嫌疑人而依法进入他人住宅进行搜查，这时候尽管居住人员不同意，也是可以进入的，但需要经过合法程序。进行搜查的，要持《搜查证》；进行查封、扣押的，要持《查封、扣押令》；执行拘留、逮捕的，要持《拘留证》、《逮捕证》。二是紧急避险。在公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法权益，以保护较大的合法权益的情况下，可以侵入他人的住宅。这时候，视为权利人已经同意进入。例如为躲避突如其来的危险而暂时避入他人住宅，或者他人住宅正在发生火灾，侵入进行施救等。但是，上述案例中的行为，并没有经过合法的授权与正当的程序对他人住宅进行拆迁，其行为比较恶劣，已经严重侵害到他人的生活安宁与安全，因此成立非法侵入他人住宅罪。
（三）因存在恋爱或婚姻关系的上门干扰行为
刘丽和吴某原系夫妻。2006年4月吴某提出离婚，6月30日，长沙市雨花区人民法院判决双方离婚。 后双方不服上诉至湖南省长沙市中级人民法院。在被告人刘丽和吴某的离婚案上诉期间，刘丽为获取吴某有过错的证据，于8月23日23时，纠集其姐姐被告人刘欣、其弟弟、姐夫及几名穿迷彩服的青年男子，到吴某女友周某的租住处，乘房内突然停电吴某开门出来查看之机，强行闯入周某的住宅，在客厅对吴某进行殴打。后又冲入卧房内，用摄像机拍摄吴某、周某，被告人刘丽等人对周某进行辱骂并用雨伞、枕头等击打周某的头部，后两被告人又用剪刀将周某的头发剪碎，并扬言要将录像的内容放到互联网上公布。湖南省长沙市芙蓉区人民法院对备受关注的进屋捉奸案进行宣判，以非法侵入住宅罪判处刘丽(化名)有期徒刑一年，判处其姐姐刘欣(化名)有期徒刑十一个月。[15]
