论民事诉讼既判力
周成泓
一、既判力的概念
“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”这个论断确切地道出了既判力在大陆法系民事诉讼理论中的地位 。由于人们对既判力涵义理解上的歧义，因而常常出现用一名词来指称不同事物的现象，故而本文从辨析既判力的概念与涵义出发。
既判力观念源于罗马法。在大陆法系中既判力又称实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。英美法在判决的约束力方面使用了一系列术语。其中与大陆法系既判力概念接近的是“Res judicata”，其意是指“已判决的事项或案件，其效力规则是有完全事物管辖权的法院作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。由于英美法的Res judicata制度与大陆法的既判力制度极为接近，因此有学者干脆把Res judicata直译为既判力，这显然是有一定道理的。
我国民事诉讼法学者将既判力概念扩大到除实质上确定力以外的形式上的确定力，这与大陆法系的既判力仅仅指实质上的确定力是不一样的。笔者以为这是不可取的。因为形式上的确定力是一个约定俗成的概念，特指判决的不可上诉性或不可争议性，而既判力强调的则是前诉判决所裁判的事项对于后诉的程序上的效力，其效果一般包括当事人和法院不得提出相异主张或作出矛盾判决，以及重复起诉和重复判决的禁止两方面。因此，应当明确区分形式上确定力和实质上确定力。据此，既判力可以定义为：法院作出的生效（确定）判决中，关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力。
二、既判力的根据
关于既判力的根据有三种学说。第一种观点认为，既判力的根据是民事诉讼制度的效力，既判力是民事诉讼制度本身为了保证权利安定的需要而设置的。此说从19世纪末到20世纪中期在德国和法国一直处于通说地位。第二种观点是二元根据说。此说认为既判力的根据在于民事诉讼制度自身的内在要求和程序保障的要求。第三种观点是程序保障下的自我责任承担说。此说是有日本的井上治典教授所提出的，他认为，作为自我责任承担的表现，当事人应当主动接受既判力的约束，不该再就同一法律关系提出主张。
笔者以为，仅仅以民事诉讼制度的效力作为既判力的依据的存在和使用依据，并不足以说明民事诉讼制度的本质。因为它强调的是维护法院的判决，即维护国家审判权的权威，而忽视了当事人的地位和作用，忽视的结果往往就是使得判决缺乏来自当事人应有的尊重。至于第三种观点，也存在着对国家审判权如何尊重的问题。从第二种观点出发，判决的产生是在诉讼程序中，当事人和法院如何共同作用的结果，或者说是审判权和诉权的结合推动了诉讼程序的发展，也导致了判决的形成。既然如此，法院和当事人就都应该尊重该判决。所以，既判力的根据应该在尊重当事人程序权利、实体权利以及尊重法院审判权威两个支点中求得。故此，笔者赞同二元论。
三、既判力的本质
关于既判力的性质，传统的民事诉讼法理论是把它作为本质论来加以阐述的。传统上本质论存在两种相互对立的观点，即实体法说和诉讼法说，两者争论的焦点在于既判力究竟产生于什么。后来，在对此两种观点进行批判的基础上，又出现了权利实在说或具体法规范说和新诉讼法说。
（一） 实体法说
此学说将生效判决试为实体法上的法律要件之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体权利义务关系一旦被变更，则后诉的法院必须依此作为标准作出判断。由于此说认为既判力只在当事人之间产生拘束力，因此难以圆释当判决涉及第三人的权利义务关系时，既判力能否发生拘束力等问题。
（二） 诉讼法说
此说认为既判力的拘束力与实体法上的权利关系没有机缘，因而将既判力里理解为是为了同一国家各个法院之间的判断。基于此，后诉法院自然不得作出与前诉法院作出的生效判决的内容相矛盾的判断。概括地说，既判力只对法院产生拘束力。但是，由于此说忽视了实体法的存在，以及忽视了不当判决给实体权利产生的影响，故而仍欠缺说服力。
（三） 权利实在说或具体规范说
此说为日本学者兼子一所首倡。他认为，法院所作出的判决属于公共权威性判决，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，当事人的权利义务关系才得以实在化，结果是获得了实在性的权利对法院及当事人产生拘束力。但是，由于公共通用力的范围及程度得到认可的可能性取决于民事诉讼的目的，因此 ，既判力就会产生局限性。与此学说相类似的是法规说，此说主张，抽象的法律规范通过在诉讼中形成的法律判断实现为具体的法规，可以说这种法规范可以支配和规律当事人之间的现实生活关系。
（四）新诉讼法说
此说认为，既判力立足于一事不再理原则和纠纷的依次性解决的理念，只要法院作出有权威性的判断，其他法院就不能作出相反判断，以示尊重。不过，此说被认为过于强调一事不再理原则和纠纷的一次性解决理念，被批评能够为有过分介入当事人相互间的关系，违反正义理念。
（四） 既判力本质论的新动向
上述既判力本质论主要集中于既判力的消极作用方面，即以不当判决作为说明对象，强调违反既判力的主张和请求应予驳回这一侧面，而对于既判力的积极作用，即为什么需要既判力这种拘束力的说明却基本上没有展开争论。因此被批评为缺乏解释性,也没有多大的效益价值。
对此，学者们开始了既判力的新的探索。一种动向是主张改变议论的形式，将本质论改换为根据论，直接使之与司法实践发生密切联系；另一种动向是，从解释论的层面强调既判力的实践意义，重视既判力对当事人的作用。由此，既判力具有双重性质 ，一是赋予当事人以解决纠纷的主体地位的实体侧面（独立既判力）和当另一方当事人在别的诉讼中攻击这一实体地位时，可以基于既判力阻断这种攻击的诉讼法的侧面（附随既判力）。这种观点目前在学术界处于领先地位。
四、既判力的范围
关于既判力的范围，包括既判力的客观范围、既判力的时间局限和既判力的主观范围。既判力的客观范围就是受诉讼标的制约的既判力的作用领域，既判力的时间局限是指既判力产生的基准时，既判力的主观范围是指既判力所作用的当事人的范围。
（一）既判力的客观范围
关于既判力的客观范围有几中观点：（1）以实体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求为前提，只对判决主文所判断的诉讼上的请求产生既判力，这是大陆法系所通行的观点。（2）将诉讼上的请求从实体法构成要件中解放出来，对判决主文中所判断的诉讼上的请求产生约束力，这是使用英美法系理论改造后而构筑的大陆法系理论。（3）虽然承认（1）（2）两种观点，但认为对判决理由中的判断也产生约束力，这是英美法系所持的理论。
既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生，判决理由中的判断无既判力。大陆法系理论认为，判决是针对当事人提交法院的诉讼标的作出的，诉讼对象根据当事人的意思以实体法构成要件为标准划定的。因此关于既判力也应当以实体法所划定的诉讼上的请求而产生 。在既判力问题上，罗马法理论将请求权与基础权利分开，法院就请求权在主文中所做的判断有既判力，在判决理由中所做的判断无既判力。民事审判的目的，是通过审判权保护当事人在制定法中的民事权益，其他事项只是前提，当事人就前提事项所做的主张或争议，仅为法院就本案诉讼标的而展开。如果无视这一事实，而承认先决事项也有既判力，就无异于强迫当事人接受其未曾预料到的结果。
不过，大陆法系既判力理论也存在弊端：原则上否认判决理由中的判断有既判力，那么法院就当事人所主张的数个攻击防御方法（抵销抗辩除外），究竟采取何种(或攻防方法)，在解决纷争的效果上完全相同，那么，法院既不受上述主张内容彼此之间关系的限制，也不受当事人提出的时间先后的约束，而可以自由选择其中一种主张作出判断。因此，着眼于当事人的主体性、个别案件的任务及法院审理上的选择权，过分强调当事人的主体性及个案的任务，而不承认判决理由中的判断有既判力或类似拘束力，则以判决解决当事人之间纷争的民事诉讼机能势必减弱，只解决了当事人之间的某个争执，而未解决当事人之间的纷争，在将来若发生一连串的诉讼时，就有可能出现互相抵触的矛盾判决。由于大陆法系采取法规出发型的民事诉讼方法论，当事人只能以制定法为标准确立其权利义务的范围，国家也是以维护实定法秩序为目的，强调维护法的安定性、统一性，因此，如采用英美法诉讼方式变通后的大陆法系理论，将诉讼标的以外的的各个争执点纳入判决拘束力的范围，虽不失为有益的尝试，然这样做势必会失去适用实定法作出判决的目的，将会导致其司法体系的模式彻底走向英美法系的法律制度与思维方式，即以事实为出发点来创制法律，这将会导致整个民事诉讼理论体系的混乱。
（二）既判例的主观范围
由于两大法系诉讼方法论的不同，既判力的主观范围也不同。在大陆法系诉讼理论中，诉讼是以原告所主张的权利是否存在为对象进行的，既判力原则上只及于请求的对立双方当事人，即判决的效力只对这种当事人产生，不涉及他人。英美法系采用事实出发型的诉讼方法论，以已发生的案件本身为诉讼对象，以参加制度来确认案件当事人的范围，承认当初原告对之没有诉讼意图的第三人作为当事人参加诉讼，全部关系人都属于诉讼当事人。当事人在法院面前阐明事实关系，法院在听取全部关系人所说事实、理由的基础上，发现本案应存在的正义，判决对纠纷本身以及全部关系人均发生效力。
五、对既判力理论的评价
既判力理论在民事诉讼法学中占据着极为重要的地位。在传统的既判力理论中，既判力的正当依据在于维护法治国家的安定，保障法院判决的权威。在程序保障要求日益高涨的今天，既判力理论可以促进程序的活跃化和民主化，表现在：一方面，法院审判案件必须注重当事人能动性的发挥，注重当事人在诉讼程序中攻击和防御机会的实现，并且要依据职权及时、有效地疏导程序，保障程序的公正、公平对话和高效等价值的实现；另一方面，从当事人的角度来说，选择了民事诉讼程序以解决纠纷，当事人就必须诚实地实施诉讼行为，充分利用法律赋予的诉讼权利，配合法院及对方当事人发现案件事实，有效地解决民事纠纷。
广西壮族自治区个体工商户和私营企业权益保护条例
广西壮族自治区人大常委会
广西壮族自治区个体工商户和私营企业权益保护条例
（２００１年１２月１日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过）
广西壮族自治区人大常委会公告（九届第４１号）
《广西壮族自治区个体工商户和私营企业权益保护条例》已由广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于２００１年１２月１日通过，现予公布，自２００２年１月１日起施行。
广西壮族自治区人民代表大会常务委员会
２００１年１２月１日
第一条 为保护个体工商户和私营企业的合法权益，促进我区城乡个体经济、私营经济健康发展，根据有关法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本条例。
第二条 本自治区行政区域内依法登记从事生产、经营活动的个体工商户、私营企业适用本条例。
第三条 个体经济、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分。各级人民政府应当把个体经济、私营经济纳入国民经济发展规划，营造公平竞争的环境，支持、鼓励、引导和保护个体经济、私营经济健康发展。
第四条 个体工商户、私营企业的合法权益受国家法律保护。
个体工商户、私营企业应当遵守国家法律、法规的规定，守法经营，依法纳税，公平竞争，不得损害国家利益、社会利益、消费者和他人的合法权益。
第五条 本条例由各级人民政府组织实施，工商行政管理部门会同其他有关部门做好本条例的宣传、实施工作。
第六条 工商业联合会应当协助各级人民政府及有关行政管理部门为个体经济、私营经济发展提供服务，维护个体工商户和私营企业的合法权益。
个体劳动者协会、私营企业协会，应当履行各自的职责，维护个体工商户、私营企业的合法权益。
第七条 个体工商户、私营企业对其依法取得的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
任何单位和个人不得侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收以及以其他手段侵犯个体工商户、私营企业的合法财产。
任何单位和个人不得非法改变私营企业财产的权属关系。私营企业不得注册为国有、集体企业，已注册的，应当明晰产权，按规定办理变更登记手续。
第八条 个体工商户、私营企业可以依法取得土地使用权。
任何单位和个人不得非法侵占、破坏个体工商户和私营企业合法使用的生产、经营场地及其设施。
因国家建设需要提前收回个体工商户、私营企业的土地使用权，征用个体工商户、私营企业使用的集体的土地，拆迁地上建筑物及其他附着物的，建设单位应当按国家和自治区的有关规定给予安置和补偿。
第九条 个体工商户、私营企业依法取得的字号、名称、注册商标、专利权、著作权及其他知识产权、企业名誉等受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第十条 除法律、法规、国务院及国务院财政、价格主管部门和自治区人民政府规定的行政事业性收费项目以及国务院、国务院财政行政管理部门的政府性基金项目外，任何单位不得设立向个体工商户、私营企业收取行政事业性收费项目。
行政事业性收费单位应当在收费场所公开前款规定的收费项目和收费标准；工作人员向个体工商户、私营企业收费时，应当出示收费依据、收费许可证和行政执法证件，按规定的收费项目和收费标准及时开具财政部门统一印制的收据或者税务部门统一印制的发票。凡不按规定程序、项目和标准收费或者在收据、发票上不如实填写的，个体工商户、私营企业可以拒缴。
第十一条 国家机关、事业单位、社会团体及其工作人员不得有下列行为：
（一）向个体工商户、私营企业摊派、转嫁各种费用或者无偿调用个体工商户、私营企业的人、财、物；
（二）以评比、评优、达标等活动向个体工商户、私营企业收费或者变相收费；
（三）违背个体工商户、私营企业意愿要求集资，提供赞助、资助，购买有价证券；
（四）违背个体工商户、私营企业意愿要求购买指定商品或者接受指定服务；
（五）违背个体工商户、私营企业意愿要求征订各类报纸、杂志、书籍、音像制品、资料等；
（六）违背个体工商户、私营企业意愿要求参加属于自愿参加的协会、学会、研究会等社会团体或者参加学术研讨、非相关的培训、考察等活动；
（七）违反国家规定要求个体工商户、私营企业安置人员；
（八）违反法律法规的规定对个体工商户、私营企业进行检查，或者借检查之机收取费用和损害个体工商户、私营企业的权益；
（九）要求个体工商户、私营企业提供宴请、娱乐、旅游等活动；
（十）其他侵犯个体工商户、私营企业权益的行为。
第十二条 私营企业董事、监事、经理、职工和聘用的其他人员，个体工商户的雇用人员，不得有下列行为：
（一）利用职务或者工作便利，侵占个体工商户和企业财产；
（二）擅自将个体工商户和企业资金以个人或者他人名义开立帐户存储；
（三）擅自挪用个体工商户和企业资金归个人使用或者借贷给他人；
（四）擅自以个体工商户和企业财产为他人提供担保；
（五）擅自将个体工商户和企业商标权、专利权以及其他知识产权转让给他人使用；
（六）窃取、泄露个体工商户和本企业技术、生产工艺流程、经营策略、客户资料等商业秘密；
（七）损毁个体工商户和企业的设施、设备、工具等财物。
第十三条 个体工商户、私营企业享有自主投资权，依法享有与其他市场主体平等的准入待遇，对法律、法规或者国家产业政策禁止以外的行业的生产经营申请，有关行政管理部门应当按照法定程序和时限办理相关手续，不得自行附加许可条件、设立审批或者许可程序。
个体工商户、私营企业依法可以参股、收购、兼并、租赁、承包国有及其他企业，可以与不同的地区、行业、所有制的经济组织或者个人进行联合经营，任何单位和个人不得强迫、阻挠。
第十四条 个体工商户、私营企业有权依照国家有关法律、法规规定，享有生产经营自主权，自主决定企业的经营形式、生产销售、利润分配、机构设置和管理制度，任何单位和个人不得非法干预。
第十五条 私营企业依法可以取得自营进出口经营权，在其经营范围内直接从事自营进出口业务。未取得自营进出口经营权的，可以委托相关企业开展进出口业务。
个体工商户、私营企业依法可以与境外投资者合资、合作开办合资经营企业、合作经营企业，也可以依法到境外举办独资、合资及合作经营企业。
第十六条 个体工商户、私营企业根据生产经营的需要，依法招聘员工，依法签订、变更、终止或者解除劳动合同，并依法为从业人员办理社会保险。
第十七条 个体工商户、私营企业开发高新技术产品，与其他所有制企业享受同等优惠政策。
个体工商户、私营企业及其科技人员可以向所在地的有关行政主管部门申报各类科研项目和科技成果奖，与其他所有制企业享受同等待遇，受理部门应按有关规定及时办理。
个体工商户、私营企业与其他组织依法订立的技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同，经技术合同登记机构的认定登记，与其他所有制企业享受同等的国家对有关促进科技成果转化规定的优惠政策。
第十八条 个体工商户、私营企业依法取得的营业执照和各种许可证，除发照（证）的行政管理部门依法可以暂扣或者吊销外，任何单位和个人无权暂扣或者吊销。
各级行政管理部门按照法律法规对个体工商户、私营企业的有关证照进行年检、验照，不得附加法律、法规规定以外的条件。
第十九条 符合条件的个体工商户、私营企业可以获得自治区中小企业贷款担保资金和高科技风险投资担保资金的支持。
支持、鼓励符合国家规定条件的私营企业申请发行企业债券或者组建股份有限公司，按国家规定发行股票并上市。
第二十条 个体工商户、私营企业的从业人员申请参加职业技能鉴定或者专业技术职务资格评定的，可按有关程序分别向劳动、人事管理部门填报有关材料，劳动、人事管理部门应当按照有关规定办理报考或者评审手续，其专业技术职务的聘任由所在单位自主确定。
劳动、人事管理部门对通过资格考试或者评审的个体工商户、私营企业职业技术人员或者专业技术人员，应按规定颁发职业资格证书或者专业技术职务资格证书。
个体工商户、私营企业中具有中专以上学历和中级以上专业技术职务资格的从业人员，可以由人事行政管理部门人才服务机构提供人事代理服务；在个体工商户、私营企业中工作的科技人员、大中专毕业生，依国家和自治区相关规定可享有连续计算工龄的待遇。
第二十一条 个体工商户、私营企业引进的科技人员、经营管理人员符合人才引进条件的，可以向当地公安部门申报当地常住户口，由公安部门依法予以办理。
第二十二条 区外人员来本自治区和区内异地投资从事个体经营或者兴办私营企业的，与当地的投资经营者享受同等待遇；其本人及随其共同居住的直系亲属，符合户口管理规定的，可以在投资、经营所在地办理常住户口。
第二十三条 个体工商户、私营企业从业人员中已领取暂住证的，当地人民政府及教育主管部门应当采取有效措施，保障其子女入学接受义务教育，并享受当地居民的同等待遇。
第二十四条 个体工商户、私营企业的人员因商务、学习考察、短期培训、技术交流等事务需要出国（境）的，按有关规定向公安机关申请办理出国（境）护照、证件。
第二十五条 个体工商户、私营企业及其员工在参加评选先进、劳动模范等荣誉称号和奖励时，享有与国有企业及其员工同等的权利。
第二十六条 各有关行政管理部门的行政执法人员对个体工商户、私营企业依法进行监督检查时，应当出示行政执法证件，公正、文明、廉洁执法。
第二十七条 县级以上人民政府及有关部门在其权限范围内制定涉及个体工商户、私营企业权益的规范性文件前，应当向工商业联合会、个体劳动者协会、私营企业协会等征求意见，根据需要，可以举行听证会，广泛听取个体工商户、私营企业的意见。
第二十八条 工商业联合会以及个体劳动者协会、私营企业协会可以聘请律师或者委托律师事务所为个体工商户和私营企业做好法律服务工作。
第二十九条 个体工商户、私营企业及其员工的合法权益受到侵犯时，有权直接或者委托有关社会组织向有关部门投诉。有关部门在接到投诉后，应当在法定期限内作出答复。法律、法规没有规定期限的，应当在７日内作出答复；决定受理的，应当在法律、法规规定的期限内作出处理；法律、法规没有规定期限的，应当在３０日内作出处理。
第三十条 各级工商业联合会以及个体劳动者协会、私营企业协会等社会团体和组织，应当接受个体工商户、私营企业的投诉、咨询，向有关行政管理部门反映个体工商户、私营企业的意见、建议和要求，有关行政管理部门应当及时予以答复。
第三十一条 违反本条例第七条的规定，侵犯个体工商户或者私营企业财产的，由有关部门责令退还侵占的财产；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本条例第八条、第九条和第十二条的规定，侵犯个体工商户或者私营企业权益的，依据相应的法律法规给予处理。
第三十三条 设区的市（地区行政公署）及其以下人民政府违法设立收费项目，或者向个体工商户、私营企业进行摊派的，由上一级人民政府予以撤销，并责令退还；造成损失的，应给予赔偿；情节严重的，对直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
各级行政管理部门违法设立收费项目，由价格主管部门进行查处；向个体工商户、私营企业进行摊派的，由上一级行政管理部门或者同级人民政府予以撤销，并责令退还；造成损失的，应给予赔偿；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第三十四条 行政管理部门及其工作人员违反本条例第十一条、第十八条的规定，由其所在单位的上级主管部门或者同级人民政府责令限期改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；造成个体工商户、私营企业损失的，依法承担赔偿责任。
第三十五条 有关行政管理部门及其工作人员对个体工商户、私营企业及其职工行使有关行政许可、注册登记、税收、外贸、投资、外汇、职称评定、审查出入境、申报户口或者暂住证、子女入学入托等管理权限时，在法定条件以外附加其他条件，或者借故推诿、无故拖延的，由上级主管部门或者同级人民政府责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第三十六条 行政管理部门的行政执法人员违反本条例的规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，索取财物、泄露商业秘密及其他侵害个体工商户或者私营企业权益的，由其所在单位或者行政监察机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 有关人员对投诉人、检举人或者控告人进行打击报复，违反《中华人民共和国行政监察法》的，由行政监察机关依法处理；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十八条 本条例自２００２年１月１日起施行。
