澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军
摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念，以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权，并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案
工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上，留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大，工程承包层次越来越复杂，而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层，造成了许多问题。为此，21世纪以来，澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》，统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义，一般译为抵押或担保，而香港译为押记，本文采用后者译法。
1 押记 (Charge) 的简述
1.1 财产担保的四大类型
(1) 享有财产所有权但不占有财产，例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等；
(2) 享有财产所有权并占有财产，例如动产留置；
(3) 不享有财产所有权但占有财产，例如质押；
(4) 不享有财产所有权也不占有财产，例如押记。
1.2 押记 (Charge) 的概念
押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益，其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记，借款人违约时，贷款人有权接管财产或依法拍卖，强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令，债务人还清欠债前，不能从钉契财产中获得利益。
历史上抵押与押记混为一谈，例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时，即使借款人还欠1元，贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权，极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后，任何法定产业权的按揭，包括该法定产业权的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效，凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭，就本条而言，按揭财产须当作再予转让，而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此，须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge)，并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例，以至出现法律概念的混乱。
我国上世纪从香港引入楼宇按揭后，对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]
我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册，公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券，而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。
1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”
押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge)，前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等)，后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等)，两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产，但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如，流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中，可用浮动押记担保贷款，这就发掘了企业融资能力。清算时，浮动押记具体化为固定押记，此时债务人无权再处置押记财产；浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权，而固定押记优先于所有优先债权。
在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142)，但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审，区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质，而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]
例如，以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时，如是发行公司债券，可采用浮动押记，使公司可自由处置押记财产；如是投资项目贷款，例如BOT公路，应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记，使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此，有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记，例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。
1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)
美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge，美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产；未来贷款) 的官方注释称，该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款，借款人违约或破产时，贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产)，如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产，犹如已被贷款人留置。
美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产，还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等，亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①
2 澳洲的施工留置权和押记权
施工留置权类似已到期的抵押权，采用登记制。它有许多优点，但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益，强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同，生产业的押记权无须事前登记，一般采用通知制度。
2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》
合肥市城市居民最低生活保障暂行办法
安徽省合肥市人民政府
合肥市城市居民最低生活保障暂行办法
合肥市人民政府令
第84号
第一章 总 则
第一条 为保障本市城市居民最低生活需求，解决低收入居民的生活困难，维护社会稳定，根据国家有关政策法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市东市区、中市区、西市区、郊区、高新技术开发区、经济技术开发区、新站综合开发试验区范围内持有非农业户口的城市居民最低生活保障及其管理工作。
第三条 城市居民最低生活保障制度遵循保障城市居民基本生活的原则，坚持国家保障与社会帮扶相结合、鼓励劳动自救的方针。
第四条 市人民政府民政部门主管本市城市居民最低生活保障管理工作，具体负责对全市城市居民最低生活保障工作进行指导、协调和监督检查；各区人民政府民政部门负责城市居民最低生活保障的日常管理审批工作；街道办事处、乡镇政府负责保障金的审核、发放和具体管理工作；居民委员会根据管理审批机关的委托可以承担城市居民最低生活保障的日常管理、服务工作。
第五条 市人民政府各有关部门应按照各自职责，做好城市居民最低生活保障相关工作。财政部门按照规落实城市居民最低生活保障资金；统计、物价、审计、劳动保障和人事等部门在各的职责范围内负责城市居民最低生活保障的有关工作；教育、卫生、粮食、供电、建设、房产、工商、税务等部门应制定相应办法对保障对象在就业、医疗、子女入学、住房、水电、煤气、交通等方面给予政策性照顾和优惠。
第二章 保障对象与保障金
第六条 凡居住在我市城区范围内持有本市常住户口的下列城市居民，每月户人均收入（货币收入和实物收入）低于本市最低生活保障标准的，可按本办法提出申请： （一）原属民政救济、定抚、定补人员； （二）在职、退休和失业人员在领取工资、退休金、失业救济金后，其家庭人均收入仍低于最低生活保障标准的居民； （三）失业救济期满仍未能重新就业，家庭人均收入低于最低生活保障标准的居民； （四）无生活来源、无劳动能力、无法定赡养人、扶养人或抚养人的居民； （五）月实际收入低于本市最低生活保障标准的其他人员。
第七条 本市城市居民最低生活保障标准，由市人民政府根据本市经济发展、财政收入状况和物价指数，适时调整公布。
第八条 城市居民家庭收入的计算：
（一）工资、奖金、津贴、物价补贴及已领取的社会养老保险金、失业救济金、医疗保险金和救助金；
（二）各种劳务收入、偶然所得、遗产继承或赠与收入、股票、债券、储蓄、房屋出租收入；
（三）亲属及单位或个人支付的赡养费、扶养费、抚养费、生活补助费；
（四）在职职工的月工资，低于市人民政府确定的企业劳动者最低工资标准７０％的，按企业劳动者最低工资标准７０％计算；高于企业劳动者最低工资标准７０％的，按单位实际支付计算；
（五）优抚对象享受的抚恤金、定期定量补助、伤残抚恤（保健）金；为国家作出特殊贡献，县以上人民政府和有关部门给予的一次性奖励，以及见义勇为奖金、独生子女费用、丧葬费等均不作家庭收入计算。
第九条 申请及领取保障金的程序：
（一）户主向户籍所在地居民委员会提出书面申请，并提供户籍证明、所在单位签署的同意申请意见及工资收入证明等资料，填写《合肥市城市居民最低生活保障金申请表》，经居民委员会审查、核实申请人的家庭成员实际收入状况后，张榜公布，签署意见，报街道办事处或乡镇政府审核，由区人民政府民政部门复核批准，并二次张榜公布。
（二）经批准领取最低生活保障金的家庭，由所在区人民政府民政部门发给市人民政府民政部门统一印制的《合肥市城市居民最低生活保障金领取证》。申请人凭户口簿、居民身份证、最低生活保障金领取证，按月向所在街道办事处或乡镇政府领取最低生活保障金。
第十条 保障对象所享受的保障金额为该家庭人口实际月人均收入低于最低生活保障标准的差额部分，由管理审批机关以货币形式按月发放；必要时，也可以给付实物。
第十一条 本市城市居民最低生活保障金所需经费，由市、区两级财政按７∶３的比例分担，列入财政年度预算，专项管理，专款专用。 鼓励社会组织和个人为城市居民最低生活提供捐赠、资助；所提供的捐赠资助，全部纳入当地最低生活保障资金。
第三章 监督管理
第十二条 保障金发放应坚持对象公开、标准公开、金额公开的原则，按月公布保障对象的姓名、住址及享受的保障金金额接受群众监督。
财政、审计部门依法监督城市居民最低生活保障资金的使用情况。
第十三条 享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民家庭人均收入情况发生变化的，应当及时通过居民委员会告知管理审批机关，办理停发、减发或者增发城市居民最低生活保障待遇的手续。
管理审批机关应当对享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民的家庭收入情况定期进行核查。
在就业年龄内有劳动能力但尚未就业的城市居民，在享受城市居民最低生活保障待遇期间，应当参加其所在的街道或居民委员会组织的公益性社区服务劳动。
第十四条 劳动部门、街道办事处或乡镇政府、居民委员会应积极帮助有劳动能力的失业人员就业，对经两次推荐就业而无正当理由拒绝的，虽符合最低生活保障条件不享受本办法规定的最低生活保障待遇。
第十五条 街道及区人民政府民政部门应建立城市居民最低生活保障档案，对保障对象造册登记，实行微机化管理，并做好季报、年报工作。
第四章 罚 则
第十六条 从事城市居民最低生活保障管理审批工作的人员有下列行为之一的，给予批评教育，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭拒不签署同意享受城市居民最低生活保障待遇意见的，或者对不符合享受城市居民最低生活保障待遇条件的家庭故意签署同意享受城市居民最低生活保障待遇意见的；
（二）玩忽职守、徇私舞弊，或者贪污、挪用、扣压、拖欠城市居民最低生活保障款物的。
第十七条 享受城市居民最低生活保障待遇的城市居民有下列行为之一的，由区人民政府民政部门给予批评教育或者警告，追回其冒领的城市居民最低生活保障款物；情节恶劣的，处冒领金额１倍以上３倍以下的罚款。
（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段，骗取享受城市居民最低生活保障待遇的；
（二）在享受城市居民最低生活保障待遇期间家庭收入情况好转，不按规定告知管理审批机关，继续享受城市居民最低生活保障待遇的。
第十八条 城市居民对区人民政府民政部门作出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发城市居民最低生活保障款物的决定或者给予的行政处罚不服的可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法提起行政诉讼。
第五章 附 则
第十九条 本办法具体应用中的问题由市人民政府民政部门负责解释。
第二十条 市人民政府民政部门可根据本办法会同有关部门制定实施细则。
第二十一条 本办法自发布之日起施行，１９９６年６月２７日发布的《合肥市城区居民最低生活保障暂行办法》（市政府第４６号令）同时废止。
