【问题提示】
未经许可使用他人的肖像，是否侵犯肖像权？
【案情简介】
电影制片厂与香港有限公司合作拍摄了故事影《秋菊打官司》，1992年2月，该片摄制组在陕西省宝鸡市以偷拍的方法拍摄体现当地风土人情的场景时，将正在街头贩卖棉花糖的贾某摄入镜头，并在制成的影片中使用。此画面共占胶片104格，放映时问为4秒。对此，贾某事先不知。影片《秋菊打官司》于1992年月通过广电部电影事业管理局审批。在国内外公开发行放映。发行影片未征得贾某本人同意。在公映的《秋菊打官司》一片中，贾某的形象占银幕画面二分之一多，为正面半身像，其亲朋好友及同事均能确认此段画面人物形象是贾某本人。影片放映后，贾某曾多次致函《秋菊打官司》影片的拍摄单位之一青年电影制片厂及该片导演张艺谋，质询为何未征得本人同意，擅自拍摄并在《秋菊打官司》中使用其肖像．均未获答复。1993年底，贾某以青年电影制片厂为被告，向海淀区人民法院提起侵害肖像权之诉。原告诉称：《秋菊打官司》公开放映后，原告平静生活不断被打扰，一些亲友、同事和其他人讽刺挖苦，称原告“当了明星”“拍片挣了不少钱”，使原告精神感到压抑，给工作生活带来许多麻烦，以至于其所从事的个体经营也无法继续。原告认为，电影制片厂的行为侵害了原告的肖像权，为此请求法院认定其侵权行为，判令剪除影片中原告的肖像镜头，在一家全国发行的报刊上公开致歉，赔偿精神权失 8000元，赔偿经济损失4720.78元，并负担诉讼费用。
被告答辩称：《秋菊打官司》是一部探索以纪实性拍摄手法制作、体现纪实性风格的故事片。采取偷拍的手法摄制，目的在于使作品更具真实性。拍摄此片的意义不在赚钱营利。原告诉称此片公映后对其造成许多麻烦和精神痛苦，实非形片制作者本意。
【司法审判】
法院审理认为：根据《民事通则》第100条的规定，非经本人同意，他人不得以营利为目的使用公民肖像。从现行法律规定来看，即使不以营利为目的，一般情况下使用他人肖像亦应征求被使用者的意见。但是应该强调的是，在一定的条件下，即在合理范围内，法律原则上又有直接使用的通例。此外，是否构成侵权，还要看被使用肖像与营利目的的之间是否存在直接的因果关系。故事影片创作的纪实手法具有与其他艺术表现方式所不同的特点，采取偷拍暗摄以实现客观纪实效果的需要，也是常用的手法。只要内容健康，符合社会公共准则，不侵害他人合法权益，就不为法律所禁止。因此被使用的肖像只要不具有独立的经济和艺术价值，该肖像人物就不应享有禁止他人使用或索要肖像报酬的权利。否则，电影的纪实创作活动将根本无法进行。原告贾某在公共场所从事个体经营。身处社会公共环境之中．身份明确．形象公开。电影制片厂出于影片创作的需要，拍摄街头实景时将其摄入镜头，主观上并无过错。影片虽有4秒定格，但摄制者主观上没有恶意．客观上也没有渲染贾某任何不完善之处，该人物镜头的拍摄及使用应被列入合理的直接允许的范围。贾某在形片中的镜头非广告性质，也没有独立完整的商业价位，因而不是不可替代。某些人对贾某形象的议论，按照社会一般评价标准衡量，不足以给原告造成法律意义上的精神损害。因此认为被告未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像具有社会实践的合理性且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对原告贾某的肖像权的侵害，不应为此承担民事责任。法院于1994年12月8日判决如下：驳回原告贾某要求被告电影制片厂向其公开赔礼道歉、剪除《秋菊打官司》影片中显现其肖像的镜头、赔偿精神损失8000元及经济损失4720.78元的诉讼请求。
一审判决后，原告不服，上诉至市第一中级人民法院。第一中级人民法院审理期间，在法官的主持下，双方自愿协商，《秋菊打官司》摄制组给予原告3500元经济补偿，贾某于1995年7月5日以同意原审法院判决为由撤回上诉申请。经审查市第一中级人民法院依据《民事诉讼法》第156条的规定，于1995年8月25日裁定准许。
【律师评析】
这是一起因肖像权使用引起的纠纷。肖像权是指公民对自己的肖像享有的专有人身权，包括肖像拥有权、制作权、使用权等内容。《民法通则》第100条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。由此一般认为构成侵犯公民肖像权的行为，应当具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。本案中，法院认为“被告未经贾某本人同意，拍摄并使用其肖像，具有社会实践的合理性，且不违背现行法律关于保护公民该项权利的禁止性规定，故不构成对原告贾某的肖像权的侵害”。这种认定值得商榷。被告作为电影企业以营利为目的，不管是拍纪录片，还是拍故事片或其他电影，均要通过公映，获取社会效益和经济效益。即使被告拍摄不以营利为目的的纪录片，涉及他人肖像的也应征得当事人的同意。被告符合侵犯肖像权的构成要件，并且对原告造成了负而的社会影响，因此应当承担侵权责任。法院应当根据《民法通则》第120条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的。有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”的规定进行判决。近年来，我国电影产业蓬勃发展，群众演员已经成为影视剧制作表演中不可缺少的力量，影视剧摄制组应当与演员就其肖像权、表演权等签订协议，明确双方权利义务，维护各自合法权益，共同促进影视剧的繁荣发展。【北京市世纪律师事务所张生贵律师选编13240422999】
国务院办公厅转发教育部等部门（单位）关于幼儿教育改革与发展指导意见的通知
国务院办公厅
国务院办公厅文件
国办发（2003〕13号
国务院办公厅转发教育部等部门（单位）关于幼儿教育改革与发展指导意见的通知
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
教育部、中央编办、国家计委、民政部、财政部、劳动保障部、建设部、卫生部、国务院妇儿工委、全国妇联《关于幼儿教育改革与发展的指导意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
中华人民共和国国务院办公厅
二oo三年三月四日
附：关于幼儿教育改革与发展的指导意见
教育部 中央编办 国家计委 民政部 财政部 劳动保障部 建设部卫生邢 国务院妇儿工委 全国妇联
（二OO三年一月二十七日）
幼儿教育是基础教育的重要组成部分，发展幼儿教育对于促进儿童身心全面健康发展，普及义务教育，提高国民整体素质，实现全面建设小康社会的奋斗目标具有重要意义。改革开放以来，我国幼儿教育事业取得了长足发展，大中城市已基本满足了适龄儿童的入园需求；农村和老少边穷地区通过灵活多样的形式，为越来越多的学龄前儿童提供了受教育机会；幼儿教育质量得到提高。但是，目前我国幼儿教育总体水平还不高，地区之间、城乡之间发展不平衡，与经济、社会、教育的发展和人民群众日益增长的需求还不相适应；幼儿教育事业投入不足；一些地方对幼儿教育的重要性认识尚不到位，简单套用企业改制的作法，将幼儿园推向市场，减少或停止投入，甚至出售；有的地方幼儿教育管理力量薄弱。为进一步推动幼儿教育的改革与发展，根据《中共中央、国务院关于深化教育改革，全面实施素质教育的决定》（中发[1999]9号）和《国务院关于基础教育改革与发展的决定》（国发［2001］21号）精神，现提出如下意见：
一、幼儿教育改革与发展的目标
1．今后5年（2003一2007年）幼儿教育改革的总目标是：形成以公办幼儿园为骨干和示范，以社会力量兴办幼儿园为主体，公办与民办、正规与非正规教育相结合的发展格局。根据城乡的不同特点，逐步建立以社区为基础，以示范性幼儿园为中心，灵活多样的幼儿教育形式相结合的幼儿教育服务网络。为0—6岁儿童和家长提供早期保育和教育服务。
今后5年，全国幼儿教育事业发展的总目标是：学前三年儿童受教育率达到55％，学前一年儿童受教育率达到80％；大中城市普及学前三年教育；全面提高0—6岁儿童家长及看护人员的科学育儿能力。
2．各省、自治区、直辖市要按照积极进取、实事求是、分区规划、分类指导的原则，结合本地区实际制定今后5年幼儿教育改革与发展的工作规划。
城市和经济发达地区，学前三年儿童受教育率应达到90％；0—6岁儿童家长及看护人员普遍受到科学育儿的指导。
已经普及九年义务教育的县（市、区）， 学前三年儿童受教育率达到50％，学前一年儿童受教育率达到8％。90％的0—6岁儿童家长及看护人员受到科学育儿的指导。
尚未实现普及九年义务教育的县（市、区）， 学前三年儿童受教育率达到35％，学前一年儿童受教育率达到60％。大多数0—6岁儿童的家长及看护人员受到科学育儿的指导。
二、进一步完善幼儿教育管理体制和机制，切实履行政府职责
3．坚持实行地方负责，分级管理和有关部门分工负责的幼儿教育管理体制。国家制定有关幼儿教育的法规、方针、政策及发展规划；省级和地（市）级人民政府负责本行政区域幼儿教育工作，统筹制定幼儿教育的发展规划，因地制宜地制定相关政策并组织实施，积极扶持农村及老少边穷地区的幼儿教育工作，促进幼儿教育事业均衡发展；县级人民政府负责本行政区域幼儿教育的规划、布局调整、公办幼儿园的建设和各类幼儿园的管理，负责管理幼儿园园长、教师，指导教育教学工作；城市街道办事处配合有关部门制定本辖区幼儿教育的发展计划，负责宣传科学育儿知识、指导家庭幼儿教育、提供活动场所和设备、设施，筹措经费，组织志愿者开展义务服务；乡（镇）人民政府承担发展农村幼儿教育的责任，负责举办乡（镇）中心幼儿园，筹措经费，改善办园条件；要发挥村民自治组织在发展幼儿教育中的作用，开展多种形式的早期教育和对家庭幼儿教育的指导。各级人民政府都有维护幼儿园的治安、安全和合法权益，动员和组织家长参与早期教育活动，指导家庭幼儿教育的责任。
4．教育部门是幼儿教育的主管部门，要认真贯彻幼儿教育的方针、政策，拟订有关行政法规、重要规章制度和幼儿教育事业发展规划并组织实施；承担对幼儿园的业务领导，制定相关标准，实行分类定级管理，向有关部门提出对幼儿园收费标准的意见；建立幼儿教育督导和评估制度；培养和培训各类幼儿园的园长、教师，建立团长、教师考核和资格审定制度；具体指导和推动家庭幼儿教育；与卫生部门合作，共同开展0——6岁儿童家长的科学育儿指导。
卫生部门负责拟订有关幼儿园卫生保健方面的法规和规章制度，监督和指导幼儿园卫生保健业务工作，负责对0—6岁儿童家长进行儿童卫生保健、营养、生长发育等方面的指导。
国务院教育部门会同财政部门和价格主管部门，按照不以营利为目的的原则，制定幼儿园（班）收费管理办法。省、自治区、直辖市教育部fi根据生均培养成本、当地经济发展水平、居民承受能力等情况提出对本地区公办幼儿园（班）最高和最低收费标准的意见，经同级财政部门和价格主管部门审核报省级人民政府批准后执行；民办幼儿园（班）要按照国家有关规定，根据办学成本合理确定收费标准，报有关部门备案并公示。各地区要采取切实措施确保低收入家庭和流动人口的子女享有接受幼儿教育的机会。对社会福利机构，流浪儿童救助保护机构的适龄儿童，要给予照顾，有关费用予以减免。
建设部门要会同教育部门在城镇规划中合理确定幼儿园的布局和位置，在城镇改造和城市小区建设的过程中，要建设与居住人口相适应的幼儿园。新区建设和旧区改造的幼儿园由当地政府统筹规划，利用各种资源安排，教育部门要加强对小区配套幼儿园的管理，可采取面向社会公开招标的办法举办幼儿园，任何单位和个人不得改变用途，也不得收取国家规定以外的费用。
民政部门要把发展幼儿教育作为城市社区教育的重要内容，与教育部门共同探索依托社区发展幼儿教育的管理机制和有关政策。
劳动保障部门在研究探索农村养老保险制度时，要统筹研究农村幼儿教师的养老保险问题；城市幼儿教师要按照国家有关规定参加城镇职工社会保险，要保障幼儿教师队伍的稳定和幼儿教师的合法权益。
编制部门要会同教育部门、财政部门制定幼儿园教职工的编制标准，加强幼儿园教师编制的管理和教职工队伍的建设，保证幼儿教育事业发展的基本需要，提高办学效益。
充分发挥各级妇女儿童工作委员会和妇联组织的作用，推动幼儿教育事业健康发展。
5．建立和完善政府领导统筹，教育部门主管，有关部门协调配合，社区内各类幼儿园和家长共同参与的幼儿教育管理机制。发挥城市社区居委会和农村村民自治组织的作用，综合协调、动员并利用各种社会资源，促进幼儿教育事业健康发展。
三、加强管理，保证幼儿教育事业健康发展
6．地方各级人民政府要加强公办幼儿园建设，保证幼儿教育经费投入，全面提高保育、教育质量。不得借转制之名停止或减少对公办幼儿园的投入，不得出售或变相出售公办幼儿园和乡（镇）中心幼儿园，已出售的要限期收回。公办幼儿园转制必须经省级教育部门审核批准。城乡中小学布局调整后，空余校舍要优先用于举办幼儿园。
7．积极鼓励和提倡社会各方面力量采取多种形式举办幼儿园。社会力量举办的幼儿园，在审批注册、分类定级、教师培训、职称评定、表彰奖励等方面与公办幼儿园具有同等地位。各级教育部门要加强对社会力量举办幼儿园保育、教育工作的指导和监督，规范办园行为，保证办园的正确方向。
8．加强对企事业单位幼儿园的管理。企事业单位转制后，可以继续举办幼儿园，也可将企事业单位办园资产整体无偿划拨，移交当地教育部门统筹管理；要通过实施联办、承办、国有民办等办园体制改革，提高办园效益和活力。实施办园体制改革要保证国有资产不流失，保育、教育质量不下降，广大幼儿教师合法权益受到保障、整体素质得到提高。
9．县级以上教育部门负责审批各类幼儿园的举办资格、颁发办国许可证，并定期复核审验。价格主管部门和财政部门负责向已取得办园许可证并办理登记手续的幼儿园颁发收费许可证、提供行政事业性收费专用票据。未取得办园许可证和未办理登记手续，任何单位和个人不得举办幼儿园。要采取有力措施取缔非法举办的幼儿园。
10．幼儿园不得以开办实验班、特色班和兴趣班等为由，另外收取费用，不得收取与幼儿入园挂钩的赞助费、支教费等。
四、全面实施素质教育，提高幼儿教育质量
11.幼儿园要认真贯彻原国家教委《幼儿园工作规程》和教育部《幼儿园教育指导纲要（试行）》，积极推进幼儿教育改革，摆脱“保姆式” 的教育模式，防止“应试教育” 的消极因素向幼儿教育渗透，全面实施素质教育。要尊重儿童的人格尊严和基本权利，为儿童提供安全、健康、丰富的生活和活动环境，满足儿童多方面发展的需要；尊重儿童身心发展的特点和规律，关注个体差异，使儿童身心健康成长，促进体智德美等全面发展。
12．幼儿园要建立促进教师专业水平不断提高的机制。要鼓励教师立足教育实践，开展日常教研活动，不断提高教师素质。
教育部门要建立社区和家长参与幼儿园管理和监督的机制，建立科学的评价体系，加强对幼儿园教育实验和科研的管理和指导。禁止在幼儿园从事违背教育规律的实验和活动。
13．幼儿园要与家庭、社区密切合作。要充分利用幼儿园和社区的资源优势，面向家长开展多种形式的早期教育宣传、指导等服务，促进幼儿家庭教育质量的不断提高。
14．加强示范性幼儿园建设。地方各级人民政府要合理布局，有计划地推动示范性幼儿园建设。要在城乡各类社会力量举办的幼儿园中扶持一批办学方向端正、管理严格、教育质量好并具有良好社会信誉的幼儿园作为示范性幼儿园。
15．要充分发挥示范性幼儿园在贯彻幼儿教育法规、传播科学教育理念、开展教育科学研究、培训师资和指导家庭、社区早期教育等方面的示范、辐射作用。示范性幼儿园要参与本地区各类幼儿园的业务指导，协助各级教育部门做好保育、教育业务管理工作，形成以省、地、县、乡各级示范性幼儿园为中心，覆盖各级各类幼儿园的指导和服务网络。
16．示范性幼儿园由省、地级教育部门组织评审认定。省级教育部门要根据国家有关规定制定示范性幼儿园的标准，并定期对示范性幼儿园进行指导、评估和审验，确保其发挥示范作用，带动本地区幼儿教育事业的整体发展和教育质量的提高。评审活动要简便和节俭，不要干扰地方政府和幼儿园的正常工作。
五、加强师资队伍建设，努力提高幼儿教师素质
17．提高幼儿师范院校办学水平和教育质量。根据幼儿教育事业发展需要，确定招生规模；结合幼儿教育改革的实际，及时调整专业、课程设置和教学内容，深化教育教学改革，积极参与幼儿园的教育实践。
18．制订幼儿教育师资培养、培训规划，加强幼儿教师培养、培训机构的建设；要按教育部《中小学教师继续教育规定》的要求，将幼儿教师的培训纳入当地中小学教师继续教育规划。
19．要依据《教师资格条例》的有关规定，实行幼儿园园长、教师资格准入制度，严格实行持证上岗。要实行教师聘任制，建立激励机制，提高教师队伍的素质和水平。
20．认真执行《中华人民共和国教师法》，幼儿教师享受与中小学教师同等的地位和待遇。依法保障幼儿教师在进修培训、评选先进、专业技术职务评聘、工资、社会保险等方面的合法权益，稳定幼儿教师队伍。
六、加强领导，保证幼儿教育改革与发展的顺利进行
21．地方各级人民政府要提高对发展幼儿教育的认识，加强对幼儿教育工作的领导，把幼儿教育工作纳入本地经济、社会发展的总体规划，加强幼儿教育的科研工作，认真研究解决幼儿教育改革和发展中的热点、难点问题，并制订相应的政策和措施，把幼儿教育工作作为考核各级地方人民政府教育工作的重要内容；要采取有效措施，积极发展农村和老少边穷地区的幼儿教育事业。
22．地方各级人民政府要积极采取措施，加大对幼儿教育的投入，做到逐年增长。县级以上人民政府安排的财政性幼儿教育经费要保障公办幼儿园正常运转，保证教职工工资按时足额发放，保证示范性幼儿园建设和师资培训等业务活动正常进行，扶持和发展农村及老少边穷地区的幼儿教育事业。幼儿教育经费要专款专用，任何部门不得截留、挤占和挪用。乡（镇）人民政府的财政预算也要安排发展幼儿教育的经费。
23．保证幼儿教育管理层层落实到位。要建立由教育部门牵头、有关部门参加的幼儿教育联席会议制度，通报、协调、解决幼儿教育事业发展中出现的问题，促进幼儿教育事业稳定健康发展。县级以上教育部门要加强幼儿教育管理，要办好乡（镇）中心幼儿园，发挥其对乡（镇）幼儿教育的指导作用，乡（镇）幼儿保育、教育的业务指导由乡（镇）中心幼儿园园长负责。
24．地方各级人民政府要制定优惠政策，保证幼儿园（班）的公用事业费（煤、水、电、供热、房租等费用）按中小学的标准收缴。新建、改建、扩建幼儿园按照中小学校建设减免费用的有关规定减免相关费用。
25．建立幼儿教育督导制度，坚持督政与督学相结合。国务院教育部门要制定幼儿教育工作督导评估暂行办法，省级人民政府要制定地方幼儿教育工作督导评估标准，把幼儿教育事业发展、幼儿教育质量、幼儿教育经费投入与筹措、幼儿教师待遇等列入各级政府教育督导内容，积极开展对幼儿教育热点难点问题的专项督导检查。
各级政府教育督导部门和教育行政部门要定期对各类幼儿园的保育、教育质量和管理水平进行督导和评估，并将评估结果向社会公示，接受社会和家长的监督。
