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试论犯罪中止与犯罪未遂的本质区别

长春铁路运输法院 林号兵

中止犯在现代国家刑法中一般都有规定。对中止犯的含义及立法例大致分为两种；一种是把中止犯作为犯罪未遂（广义）的一种形态，而称之为中止未遂。一种是把犯罪中止从广义的犯罪未遂中分离出来，与犯罪未遂（障碍未遂）并列起来，使之成为一种独立的犯罪形态。
我国刑法把中止犯从犯罪未遂中分离出来作为一种独立的犯罪形态加以规定。并明确地规定了中止犯的概念。修订后的刑法第24条规定：在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的而使犯罪未达到既遂状态而停止下来的一种犯罪形态。
犯罪未遂作为一种刑法制度，到了20世纪，已为绝大多数国家接受，并在刑法典中作出了规定。修订后的我国刑法第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见犯罪未遂是已经着手实行犯罪的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因未达到犯罪既遂而处于停止状态的一种犯罪未完成形态。
如何区分犯罪中止，犯罪未遂，在刑法理论似乎已成定局，即犯罪中止是行为人自动停止犯罪。然而，何为自动？却是众说纷芸。有主观说，限定主观说，客观说，折中说之争，至今尚无能接受的普通标准。理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然违背法治的基本精神。
在英美法系中，对犯罪中止通常作未遂处理，在处罚上也不作任何特别考虑。但值得一提的是，美国有大约半数的州的刑事制定法允许被告人把非因外障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。在大陆法系中，对于未遂犯多规定得减或必减行为人的刑事责任。但也有例外。1951年的《保加利亚刑法典》和1919年的苏俄刑法指导原则》就规定未遂犯与既遂犯同等处罚。但是对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。例如，日本刑法第43条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。德意志联邦共和国刑法典第23条第2款规定：“未遂可以比照既遂从轻处罚”。第24条第1款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚”。意大利刑法典第56条第2款、第3款、第4款分别指出；“未遂处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处12年以下有期徒刑；其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止行为的发生，尽处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”。
从我国刑法第23条、第24条的规定看，显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出截然不同的规定。对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。
当然，必须指出的是，各国对犯罪中止与犯罪未遂的区别方式并不相同：一是把犯罪中止与犯罪未遂视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严格区分；二是在犯罪未遂的概念和制度内将犯罪中止与其他类型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂从处罚上加以区别。然而就其实质，各国对犯罪中止犯罪未遂所指称的事物，却是大致相同的。首先，区分方式的不同，并不等于内容的不同，“因已意而停止”的中止与“因障碍而停止”的未遂早已是各国立法界、司法界、学术界达成的共识，其内涵和外延是清楚明晰的。其次，从理论上讲，尽管第一种区分方式的犯罪中止包括了犯罪预备阶段的中止和犯罪未遂阶段的中止，时空性上只包含犯罪未遂阶段的中止的后一种区分方式。但在司法实践中犯罪预备距离犯罪十分遥远，通常不会对刑法所保护的社会关系造成任何实质的损害，而且行为人的主观恶性也很小，对其处罚实属少见。故各国刑法对“因已意而停止和”因障碍而停止的考察焦点均放在着手实行犯罪之后，犯罪既遂形成之前。本文即是从这种意义上界定犯罪中止与犯罪未遂的。
显然，各国对犯罪中止的处罚均远于对犯罪未遂的处罚，这是一个奇怪的现象。东西方文明的激烈冲突，各国法冲突以及刑法价值观的巨大的冲突，在这一点上都烟消云散。各国立法者庄严宣布：对中止犯就应大幅度从宽处理。尤其在我国刑法中，犯罪中止不仅比犯罪未遂、犯罪预备处罚轻，而且与整个刑法所规定的其他法定从宽情节相比，也是独一无二属于最轻的。是什么因素促使各国立法者不约而同地给予中止犯如此定有的处罚？这是否隐含中止与犯罪未遂存在着重大的、根本性的差别呢？仅仅局限于刑法条文，我们似乎很难找到答案。然而，问题却可迎刃而解。
从客观归罪到主观归罪，再到主客观相同一的定罪原则，人类在刑法思想史上经历了大致相似的变化路程。根据相对意志自由论的观点，人的活动是具有自觉能动性的，但这并不等于意志的绝对自由，人的认识和活动并不是随心所欲的，而是受客观存在和客观规律制约的，人只有在正确认识和利用客观规律时才获得意志的相对自由。
具体落实到犯罪上。首先，犯罪人的犯罪行为是根据本人的意愿选择的，这种选择使自己立于与社会公众相对立的地位，必须会受到刑法的否定评价与遣责。因此，犯罪人应该对本人危害社会的行为承担刑事责任。这种刑事责任乃是建立在行为的社会危害与行为人的社会危险性相统一的基础之上的，这是相对意志自由论的必然结论。考察犯罪中止与犯罪未遂的构成要件模型，就行为的社会危害性而言，两者虽均未发生构成要件所要求的危害结果，但前者较后者多出具有正当性的中止行为，平衡了先前行为之不法，恢复了先前行为所否定的法律意思，故两者对法秩序的破坏程度并不相同。而就行为人的人身危害性上讲，一是出于己意而停止，一是出于阻碍而停止，主观恶性不同，人生危险性之差异自不待言，故刑法为了更好的完成尊重人权与社会防卫的功能，必定会对其规定不同的待遇。其次，犯罪人的这种犯罪意愿的选择又是建立在一定的社会物质条件之上的，不能脱离一定的时空环境而存在。也即是说，其犯罪行为部分是由社会决定的，是不可避免的。那么对于犯罪人，国家显然不能将其完全消灭，这是不人道的，也是不可能的；而是应对其进行教育改造，使之自觉遵守法律，早日复归社会。特别对于那些犯意不坚决的人，法律更应加重手中的筹码，令其弃恶从善，归流依流，这也符合人的自我向善与止于至善的主体性。而立法之所以规定中止必须减免刑罚，一是出于刑法目的论研究：其未造成危害，无一般预防之必要；其犯意自动消失，无特殊预防之理由。然则最重要的，确实出于对刑事政策的考虑：以资鼓励行为人悬崖勒马，放弃正在实施的行为或积极有效的防止犯罪结果的发生。立法为了更好的完成范、保护教育等功能，必然对犯罪中止大加褒奖，为期建一座“黄金的回归大桥”（李斯特语），促使其迷途知返，从而大大降低犯罪即遂的可能性，大幅度减轻犯罪对社会的危害性。而对于未遂犯，由于其犯意丝毫未变，不存在援救法律之意思，对法秩序的破环程度与犯罪即遂并无两样，唯一的差别只是未发生罪构成所要求的危害结果。在刑法着重打击主观恶性的今天，显然无可倡导之处，故其刑事责任远远于中止犯。
立法对中止制度与未遂制度的不同规定是为了奖励中止犯，也是判断中止犯与未遂犯罪根本的标准。运用这种标准，不仅可以解决许多犯罪论注释争议不休的问题，而且简便易行，便于司法实践操作。例如，在故意杀人、强奸、抢劫等犯罪中受害人为了得以脱身答应日后满足犯罪人的要求，犯罪人信以为真，遂停止犯罪，该种情形如何认定。从注释论层面看：一方面，犯罪人放弃其犯罪意图时，并不存在什么外界障碍致使其行为无法完成，他本来完全可以将犯罪进行下去，这种因已意而停止的情形应认定为犯罪中止无疑。另一方面，犯罪人听到受害人假意许诺后停止犯罪的情形，实质上与犯罪人在实际不存在阻碍而误以为有妨碍其犯罪行为的障碍，因而至犯罪未遂的情形一样，都是犯罪人对事实认识错误的结果，只不过，后者以为犯罪已不能完成，前者以为犯罪已不必完成；但其共同点是，两者都对事实做出错误的判断。基于这种错误的判断而放弃犯罪行为，是违背犯罪人的真实意志的，故应认定为犯罪未遂。两种观点，各执一词，理由都很充分，但又似乎难以驳倒对方的观点。站在立法者的角度看，该种情形的行为并非真正放弃犯罪意图，犯意始终没有减弱，也无真正悔罪之表现，不存在法律上可倡导之处，故应认定为犯罪未遂。又如，在犯罪人实施抢劫、强奸时遇熟人而放弃罪行的，有学者认为属于犯罪中止，理由是这一情形虽是犯罪人意料之外的，但根本不足以阻止犯罪人去实施和完成犯罪行为。另有学者认为，在这种场合中，行为人并非出于已意而停止犯罪，故应认定为犯罪未遂。笔者以为，对大部分犯罪人而言，遇熟人而放弃罪行并非出于真诚悔悟及对法价值的重新承认，而是为了保护自己。因为以熟人为侵害对象会使自己面临极大的身败名裂乃至锒铛入狱的危险，故此种停止行为不符合中止制度设立的立法本意，宜认定为犯罪未遂。又如，对于共同犯罪中部分成员中的犯罪，有学者认为共同犯罪人中一人或数人要成立犯罪中止，除了自己放弃犯罪行为外，还要说服其他犯罪行为人，或有效的防止犯罪结果之发生。因为从主观上讲．共同犯罪人之间存在犯意联系，从客观上讲，其犯罪行为互相支持，故每人对全体成员都承担一定的刑事责任。一人径自中止了犯罪行为，若其他人仍将犯罪实施完毕，因为犯罪已达既遂，故对独自中止犯罪行为者无认定中止犯的法律依据。也有学者主张只要犯罪人消除了因自己的参与而给其他犯罪人完成犯罪带来的有利影响，即应认定成立犯罪中止。笔者赞同后一种观点，原因很简单，若该种情况否认其为犯罪中止，则无异于撤回“黄金的回归大桥”，鼓励行为人继续实施犯罪，更变相强化了共同犯罪人之间的紧密联系，这显然不利于同共同犯罪这种团伙犯罪形式作斗争的需要。当然，鉴于共同犯罪的复杂性，还必须考虑该行为人在共同犯罪中的作用，只有当他说服他人放弃犯罪意图，或有效地防止了犯罪结果发生的，才能认定为犯罪中止。再如，关于抽象的危险犯的未完成形态问题，传统理论认为，抽象的危险犯并无既未遂之分，当然也无犯罪中止成立之余地，因为其行为只要构成充足要件即成立犯罪。此理论对犯罪预备和犯罪未遂也许适用，但对犯罪中止却未必使然。危险犯是一严重的犯罪，尤其是抽象的危险犯，否则国家的刑罚权不至于仅仅在出现抽象的危险状态时就提前介入。正因为如此，才有犯罪中止成立之必要。试想，若该类犯罪否认其存在犯罪中止，则必然令行为人产生回头无望的消极心理，因而对危险状态听之任之，直至发生危害结果，而这显然不符合立法本意。故立法为有效地保护合法权益，必然会对自动有效地消除危险状态的行为人给子犯罪中止的奖励。这是立法应具备的精神，也是刑事政策的需要！

注释：
1、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社，日本成文堂联合出版1997年版，第356至375页。
2、陈兴良；《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第577页。

建设部办公厅


关于开展工程招标代理机构资格复审工作的通知



建办市[2004]5号

各省、自治区建设厅，直辖市建委，国资委管理的有关企业：

　　为进一步贯彻实施《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（以下简称《认定办法》），做好工程招标代理机构资格复审工作，现将有关事项通知如下：

　　一、资格复审的范围

　　根据《认定办法》，工程招标代理机构应当在其资格证书有效期届满3个月前，提出资格复审申请。

　　凡2001年4月30日取得建设部颁发的甲级工程招标代理机构资格证书的企业，应按照有关法规和本通知的要求进行资格复审。

　　二、申请资格复审应提交的资料

　　（一）申请资格复审的工程招标代理机构应向建设行政主管部门提交下列资料：

　　1.《工程招标代理机构资格申请表》（样式见建建[2000]173号文附件1）及其Word电子文档；

　　2.附件资料，包括：

　　（1）企业原资格证书正、副本复印件；

　　（2）企业法人营业执照或者合伙企业营业执照复印件；

　　（3）企业章程或者合伙人协议；

　　（4）验资报告(含所有附件)；

　　（5）主要办公设备清单和办公场所的产权证书或者一年以上办公场所房屋租赁合同；

　　（6）企业法定代表人或者合伙企业执行人和企业技术经济负责人的任职（聘任）文件、个人简历、身份证和职称证书或者工程建设类执业注册资格证书；

　　（7）《工程招标代理机构资格申请表》表五所列专职人员名单中造价工程师的执业资格证书、在本企业的注册证书和身份证复印件；

　　（8）《工程招标代理机构资格申请表》表五所列专职人员名单中中级以上专业技术职称人员的职称证书或者工程建设类执业注册资格证书、身份证复印件；

　　（9）《工程招标代理机构资格申请表》所列专职人员的社会保险凭证和聘用证明，其中社会保险凭证指社会保险管理机构颁发的资格有效期内（甲和乙级资格为近三年，暂定级为近一年，下同）社会养老保险手册或者出具的企业在资格有效期内参加社会保险缴费人员名单；聘用证明指人事档案管理组织出具的企业聘用人员名单。专职人员不得超过法定退休年龄;

　　（10）《工程招标代理机构资格申请表》中所列的资格有效期内招标代理业绩的证明材料，每项业绩的证明材料均应当包括委托代理合同、中标通知书和业主评价意见；

　　（11）最近一个年度财务报表（即损益表、资产负债表）及报表说明；

　　（12）资格有效期内的奖罚情况；

　　（13）需要出具的其他有关证明资料。

　　3.一个有代表性的项目的资料

　　资格有效期内完成的工程投资额在1000万元以上的一个有代表性项目的完整资料一套，内容包括委托代理合同、招标公告或者投标邀请书、资格审查文件、招标文件、标底、开标评标记录、评标报告、中标通知书、中标人的投标文件、合同、质疑答复、投诉处理决定和招标人的评价意见。

　　（二）提供资料要求

　　1.甲级工程招标代理机构申请资格复审，应当提交《工程招标代理机构资格申请表》一式三份，《工程招标代理机构资格申请表》Word电子文档一式二份、附件资料一式二份和代表项目资料一份。

　　2.《工程招标代理机构资格申请表》、附件资料和代表项目资料应当分开装订，其中附件资料和代表项目资料如分册装订，应注明共几册和每册编号，并附有目录，编排页码。

　　3.附件资料必须按照上述“申请资格复审应提交的资料”中“附件资料”（1）至（13）顺序装订成册，其中资格有效期内招标代理业绩的证明材料应当依照申请表填报的项目顺序提供，同一项业绩的委托代理合同、中标通知书和业主评价意见应当装订在一起，业绩证明资料不齐全，不计入业绩。如附件资料为复印件，申请机构需提供原件，由直接接受申请资料的建设行政主管部门对原件和复印件进行核验。

　　4.所有申请资料必须使用中文，如资料为外文的，需附中文译本。所有申请资料统一使用A4纸。申请资料不退还。

　　5.申请资料应当齐全，手续完备。如出现数据不全、填报不规范、盖章或印鉴不全、字迹潦草难以辨认等情况的不予认可。申请资料要求加盖公章和印鉴的，复印的公章和印鉴无效。

　　三、资格复审的标准

　　资格复审结论分为合格、基本合格和不合格。

　　（一）合格

　　工程招标代理机构的资格条件全部符合《认定办法》规定的相应资格等级标准，市场行为规范，社会信用良好，无不良行为记录，且未发生违法违规行为的，资格复审结论为合格。

　　（二）基本合格

　　工程招标代理机构有下列情况之一的，资格复审结论为基本合格，计入资格证书，并限期改正：

　　1.专职人员或者在资格有效期内累计招标代理业绩未达到资格等级标准，但不低于资格等级标准的80%，其他条件均达到相应资格标准要求的；

　　2.有违法行为但尚未构成取消资格的；

　　3.有不良行为记录或者发生过违规行为，但情节不严重的；

　　4.工程招标代理机构因自身原因导致两次招标过程终止或者引起招标争议的。

　　（三）不合格

　　工程招标代理机构有下列情况之一的，资格复审结论为不合格，依照有关法规降低或取消其工程招标代理机构资格：

　　1.专职人员或者在资格有效期内累计招标代理业绩未达到资格等级标准，且低于资格等级标准80%的，或者其他条件未达到相应资格标准要求的；

　　2.发生严重违法行为，依法可以取消资格的；

　　3.有不良行为记录或者发生过违规行为，且情节严重的；

　　4.工程招标代理机构因自身原因导致三次以上（含三次）招标过程终止或者引起招标争议的；

　　5.在资格复审中弄虚作假的；

　　6.工程招标代理机构与国家机关、行政机关及其所属部门、履行行政职能的事业单位、建设工程交易中心有行政隶属关系或者其他利益关系的。

　　四、资格复审的程序

　　本次工程招标代理机构资格复审工作分为四个阶段：

　　（一）受理资格复审申请

　　凡2001年4月30日取得甲级工程招标代理机构资格证书的企业，应当在规定的时间，向负责资格复审资料受理的建设行政主管部门提出申请，报送资格复审资料。

　　逾期未申请资格复审的工程招标代理机构，其资格证书自动失效。

　　（二）初审资格复审资料

　　甲级工程招标代理机构资格复审，委托企业工商注册所在地的省级建设行政主管部门负责初审，报建设部认定；其中，国资委管理的企业及其所属企业的甲级工程招标代理机构的资格复审，由企业直接向建设部申请。

　　2004年2月25日前，建设行政主管部门对受理的甲级工程招标代理机构资格复审资料进行初审。

　　（三）上报资格复审资料

　　2004年2月29日前，省级建设行政主管部门将本次甲级工程招标代理机构资格复审的初审结果函，以及各申请机构的《工程招标代理机构资格申请表》二份、《工程招标代理机构资格申请表》Word电子文档一份、附件资料一份和代表项目资料一份，报送建设部建筑市场管理司。逾期不再受理。

　　省级建设行政主管部门保存各申请机构《工程招标代理机构资格申请表》及其Word电子文档一份和附件资料一份，保存期3年。

　　（四）换发新的资格证书

　　2004年4月30日前，建设部对资格复审合格和基本合格的甲级工程招标代理机构，发放统一印制的新资格证书。对资格复审不合格的机构收回资格证书。

　　工程招标代理机构资格证书有效期届满后，资格证书停止使用并作废，其正本和所有副本由负责资格复审的初审部门在领取新的资格证书时，交回建设部建筑市场管理司。

　　五、工作纪律

　　（一）直接接受申报资料的建设行政主管部门，要认真核实工程招标代理机构报送的资料、证件和数据的原件，并在附件资料的首页上签署复印件与原件相符的字样及审核人姓名。对有疑义的问题，应要求企业提供进一步的证明材料。

　　（二）资格复审工作，要按照《认定办法》和本通知要求，严格按程序办事；重大问题要经集体研究决定，保存文字记录；各级领导干部不得干预和插手资格复审工作。

　　（三）省级建设行政主管部门要建立健全资格复审的审查、监督、管理制度，明确岗位职责，强化过程监督，资格复审的初审工作要由两个以上人员复核签认。对在资格复审工作中徇私舞弊或有其他违纪行为的，要严肃处理。

　　六、计算机网络管理

　　本次甲级工程招标代理机构资格复审的申报和公告实行计算机网络管理。各申报单位要使用2001年资格认定时由建设部信息中心发放的工程招标代理机构联网管理客户端软件，在线填写后将《工程招标代理机构资格申请表》通过“中国工程建设信息网”（www.cein.gov.cn）与复审资料同时上报到资格复审的初审部门，由初审部门在线审核后报建设部建筑市场管理司。

　　具体操作步骤：登录“中国工程建设信息网”，在首页右侧点击进入“工程招标代理机构资格计算机管理系统”，通过验证后进入系统，进行数据的填写上报；在首页左侧的专题栏目中可查询此次复审的相关文件。如在填写过程中遇到问题，可拔打电话：010-68394285、68394944、68394400。

　　七、关于其他甲级和乙级、暂定级工程招标代理机构资格复审

　　2004年4月30日有效期未满的工程招标代理机构，其资格复审资料、资格复审的标准、工作纪律、计算机网络管理等按照有关法规和本通知执行，其他事项参照本通知执行。

　　乙级和暂定级工程招标代理机构资格复审由企业工商注册所在地省级建设行政主管部门负责，在资格复审工作结束后30日内，在公众媒体上公布资格复审结果以及没有按期参加资格复审的企业名单，并将资格复审结果函和复审申请机构《工程招标代理机构资格申请表》及其Word电子文档报建设部建筑市场管理司备案。

中华人民共和国建设部办公厅
二○○四年二月四日