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安顺市监察局关于损害发展环境行为责任追究暂行办法

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安顺市监察局关于损害发展环境行为责任追究暂行办法

贵州省中共安顺市纪律检查委员会、安顺市监察局


中共安顺市纪委 安顺市监察局关于损害发展环境行为责任追究暂行办法

2005年6月20日
 
  第一条 为切实改善我市发展环境,依据《中国共产党纪律处分条例》、《中共中央、国务院〈关于实行党风廉政建设责任制的规定〉》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》以及中央、省、市有关规定,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本辖区内中国共产党的各级组织、共产党员,人民政府各部门及其公务员以及由其任命的其他人员,人民政府直属由法律、法规授权具有行政管理事务职能的组织以及各部门依法委托的组织及其工勤人员以外的工作人员。

  第三条 本办法所称损害发展环境行为,是指违反党中央、国务院、省委、省政府和市委、市政府有关发展社会主义市场经济、改善投资软环境、规范市场经济秩序以及中央关于西部大开发的决策和规定,在公务活动中,滥用职权、玩忽职守、弄虚作假、徇私舞弊、徇情枉法、搞地方和部门保护主义,不依法履行职责,对经济社会发展造成不良影响和严重后果的违纪违法行为。

  第四条 在经济社会发展过程中,有下列情形之一者,应当追究相关人员的责任。
  1、使用已宣布废止、失效的法律、法规、政策、文件的;
  2、擅自或者越权制发违反中央和省、市关于改善经济发展环境的政策、规定、文件的;
  3、违反招商引资政策,损害国家、集体和人民利益的;
  4、行政机关发布有关决定、命令等规范性文件或者制定行动措施不按有关规定报请上级机关批准或备案的;
  5、继续执行已经取消的行政审批事项,或擅自、变相增设新的行政审批项目的;
  6、不按规定公开行政审批的项目、依据、权限、收费标准、程序和时限,造成不良影响或严重后果的;
  7、对合法审批的申请,不依法办理或不及时办理的;
  8、对法定的收费服务项目,擅自提高收费标准;只收费不提供服务、或只提供部分服务;服务中推销商品、搭车收费和变相收费的;
  9、无法定依据强制服务、管理对象接受有偿培训;或以其他名目收取服务、管理对象费用的;
  10、拒不执行中央和省、市关于改革开放及其他有关的政策、文件,或者变相抵制和反对,不予落实的;
  11、按规定实行政务公开的事项不公开,或搞假公开,造成不良社会影响或严重后果的;
  12、对合法行政许可、赋予、证明、给付、裁决、救济、保护等事务不受理,或借故拖延、推诿、不按规定时限办理,或人为设置障碍,歧视、刁难服务对象,造成投资者撤资的;
  13、有法定依据提请支持、配合、协助的有关事务不支持、不配合、不协助,或者互相推诿、扯皮,造成不良影响或严重后果的;
  14、对不按法律法规办事,随意干预或侵犯投资者的合法权益的;
  15、擅自在道路、车站、港口或本行政区域边界设置关卡,阻碍外地产品进入或本地产品运出的;
  16、对外地产品或者服务设定歧视性收费项目,规定歧视性价格,或实行歧视性收费的;
  17、设定歧视性登记、资质要求、评审标准、或不依法发布信息,限制、排斥外地企业、其他经济组织或个人参与招投标活动的;
  18、违法违规限制或排斥外地企业、其他经济组织、个人投资或设立分支机构或实行歧视待遇,侵害其合法权益的;
  19、对破坏市场经济秩序的行为长期失察或放任自流,致使当地的商品生产、销售及其他市场经济秩序严重混乱或存在严重隐患的;
  20、与违纪违法人员相互勾结,包庇、纵容其违法违纪行为;或为其充当保护伞的;
  21、在市场经济管理活动中发现的违纪违法案件线索不及时查处或不属于自己职责范围应向有关部门通报而不及时通报的;应移交而不移交,以罚代管、以罚代法的;或不按工作程序、标准、要求履行职责造成损失的;
  22、对各种非法金融行为制止、查处、打击不力,甚至组织、参与、支持非法金融活动或违反金融法律法规的有关规定,干预金融工作,造成重大经济损失的;
  23、在国有土地使用权招标拍卖挂牌出让、国有资产产权交易、政府投资的重大项目和工作建设、技术交易、特许经营权出让及政府采购事务中,应当进行招标、拍卖、挂牌出让而不进行的,或不严格依照法定程序招投标的,或在招投标活动中虚假招标、串通投标、泄露标底的;
  24、擅自采取行政命令、强买强卖、强制有偿服务、强揽业务、搭配搭售等方式,搞垄断经营,妨碍公平竞争,造成不良影响或严重后果的;
  25、拒不与所办中介机构脱钩,或者搞明脱暗不脱,把职责范围内的工作转移或委托给中介机构,搞有偿服务或从所管理的中介机构分利的;
  26、向中介机构违规收取管理费,或巧立名目向中介机构收取、摊派费用的;
  27、在办理行政许可、审批、登记、认证、裁决等事项时,强行要求接受中介服务,或指定中介机构的;
  28、在职党员、干部违反规定从事有偿中介活动、在中介机构中兼职(包括荣誉职务)或者兼职取酬,拒不改正的;
  29、授意、指使或强迫中介机构出具虚假报告或提供虚假证明,造成不良影响或严重后果的;
  30、对行业协会、民办非企组织以及中介机构疏于监管,以致发生违规操作、弄虚作假,超标收费等,造成不良影响或者严重后果的;
  31、违反企事业单位意愿,以广告、认购、定购、有偿新闻及其他形式直接或变相向企事业单位收费牟利,或违规强制企事业单位参加各种评比、研讨、培训等活动及各类学会、协会的;
  32、向企事业单位摊派或索要赞助费,或强买强卖产品的;
  33、将法定的无偿服务变为有偿服务,收取咨询、信息、检测、样品检验等各种费用的;
  34、对法定的减、免、缓及出口退税等收费、税收优惠政策不落实,附加条件或要求给予好处才落实的;
  35、以各种名义长期无偿占用或变相占用企业财产、物品的;
  36、无正当理由,随意到企业检查,干扰企业正常生产经营秩序的;
  37、利用职务或者工作上的便利,将本人或亲属应当由个人支出的费用,到下属单位或其他单位报销的;
  38、没有法定行政处罚依据,随意实施行政处罚的;
  39、擅自改变行政处罚种类、幅度,或违反法定程序实施行政处罚的;
  40、在委托执法过程中,对受委托者执法行为疏于管理,长期失察,或指使、纵容、暗示、授意受委托者滥施处罚权,或违法与受委托者订立利益分配协定的;
  41、执法人员利用职务上的便利,索取或收受他人财物,或将收缴的款物据为己有的;
  42、擅自实施强制执行措施,给公民人身或财产造成损害、给法人或其他组织造成损失的;
  43、违反罚款规定罚缴不分的;截留、挪用、私分、坐收坐支行政事业性收费、罚没收入的;
  44、对已明令取消或者降低标准的行政事业收费项目,仍按原定项目或标准收费的;
  45、擅自设立、变更行政事业性收费或罚没范围、标准的;
  46、下达或变相下达罚没指标的;
  47、违反票据管理规定实施行政事业性收费、罚没的;
  48、擅自开设银行帐户的;
  49、向投资者吃、拿、卡、要,重复收费的;
  50、打击报复举报人、投诉人的;
  51、其他应该实行责任追究行为的。

  第五条 1、责任追究坚持依法行政、保护投资者的原则;坚持实事求是,重证据,重调查研究的原则;坚持教育与惩处相结合的原则。
  2、责任追究视其性质和情节分为:组织处理、纪律处分,追究法律责任。具体方式有:诫勉谈话、批评教育、责令检查和限期改正、年度考核不合格、取消评先选优资格、待岗检查、调离岗位,责令辞职、解聘、辞退、降职使用、免除职务;党纪处分、政纪处分;触犯刑法的移送司法机关追究刑事责任。

  第六条 对违反本办法有关规定的举报投诉,向当地纪检监察机关或优化发展环境投诉领导小组办公室进行投诉,纪检监察机关或优化发展环境投诉领导小组办公室受理投诉后,应及时按有关程序处理。

  第七条 对第五条中关于“组织处理”按党员及干部管理权限和程序办理。也可由纪检监察机关、组织、人事部门或主管单位提出建议。

  第八条 对违反本办法规定的人员实施纪律处分,由其所在单位按党组织的隶属关系和干部管理权限及程序办理。上级纪检监察机关认为必要时,可以直接进行查处。

  第九条 对违反本办法规定所获取的经济利益,按有关规定予以收缴;对非经济利益予以取消;没有明确规定的,责令退赔或予以收缴;需要赔偿的,按《国家赔偿法》的有关规定办理。

  第十条 人大机关、政协机关、审判机关、检察机关和人民团体、事业单位参照执行本办法。

  第十一条 本办法由中共安顺市纪律检查委员会、安顺市监察局负责解释。

  第十二条 本办法自发布之日起施行。


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福建省人民政府关于发布《福建省<广播电视设施保护条例>实施细则》的通知

福建省政府


福建省人民政府关于发布《福建省<广播电视设施保护条例>实施细则》的通知
福建省政府



现将《福建省<广播电视设施保护条例>实施细则》发给你们,请遵照执行。

福建省《广播电视设施保护条例》实施细则

第一章 总 则
第一条 为正确贯彻执行国务院《广播电视设施保护条例》(以下简称《保护条例》),保障广播电视设施的安全和正常发挥效能,确保广播电视节目顺利优质播放,结合我省实际,特制定本实施细则。
第二条 本细则适用于我省范围内经无线电管理部门和广播电视主管部门按规定批准设立的专业广播电视台(站);广播电台、电视台、收讯台、监测台、发射台、中波转播台、差转台、微波站、卫星地面站、有线广播电视台(站);乡(镇)、村广播电视站的下列技术设施和附属配
套设施:
1.节目制作,播放设施:包括广播录音、放音和播音设备、电视摄像、录像和放像设备,以及广播电视的实况转播、采访的机动设备;
2.收讯、监测设施:包括收讯、监测台、站的接收天线、设备、传输线及其附属设备;
3.节目传送设施:包括架空或埋地、水底传音电缆线路、传音线、电视电缆、光缆、控制电缆,有线广播电视专线、微波站、微波通路、卫星地面站等;
4.节目发射设施:包括天线、馈线、塔桅、拉线、调配室(箱)、地网、天线场地、围网等;
5.台(站)的附属设施:包括供水系统,发电站、变电站、配电室、输电线路、通讯线路、专用道路以及各类设施的标志物、警戒装置等。
第三条 广播电视设施是国家财产,受法律保护。各级人民政府及其有关部门要认真贯彻执行国务院的《保护条例》和本实施细则;任何单位和个人都有义务保护广播电视设施的安全,有权制止侵占、哄抢、私分、截留和破坏广播电视设施的行为,并向有关部门报告。
第四条 各级广播电视部门负责所属广播电视设施的安全保护工作;各级公安部门要把广播电视设施列为重点要害目标予以保护。各有关部门应积极配合广播电视部门和公安政法机关,采取各种保护措施,确保广播电视设施的安全。
第五条 城乡建设、水利、电力、交通、邮电等管理部门要把广播电视设施及其保护区域和空间纳入各部门的规划,予以保护。

第二章 保护措施
第六条 广播电视设施分为三个保护等级(简称×级保护台(站)、设施)具体划分如下:
1.一级:为省属、国家计划单列市属的广播电视台(站)及其各项设施;
2.二级:为省辖市、地区、县、市、区所属广播电视台(站)及其各项设施;

3.三级:为乡、镇、村所属广播电视台(站)及其各项设施。
第七条 禁止下列危及广播电视台(站)及其各项设施安全,损害其工作效能的行为:
1.在一、二、三级保护技术设施对应三百米、二百米和一百米范围内爆破作业、放火烧荒。
2.向台(站)及其各项设施射击、投掷物品;
3.在台(站)附近设置可对其产生等效声级五十分贝以上噪声或音响的固定器具;
4.在技术设施附近设置产生电磁干扰影响其正常工作的固定器具(如电焊机、高频机等);
5.私自切断、拆除、损坏、污染广播电视各项设施;
6.私自移动、搭挂、撑顶广播电视各项设施;
7.从事其它可能危及广播电视各项设施安全,影响其正常效能的行为。
第八条 禁止下列危及收讯、监测设施安全,损害其工作效能的行为:
1.在距收讯、监测天线周围十五米内建筑;
2.在距收讯、监测天线接收主向水平角±30度,仰角3度距离十五米至五百米内建筑;
3.在收讯、监测天线接收主向前方五百米内种植成林树木、设置金属构件。
第九条 禁止下列危及广播电视节目传送设施安全,损害其工作效能的行为:
1.建筑施工、植树造林阻断电视,调频、微波、卫星地面站收发电波通路;
2.在广播电视节目传送线路附近建筑、植树,其间距小于二米;
3.在地下电缆两侧各三米内建筑施工、铺设石油、煤气管道、电力电缆;
4.在地下电缆上方倾倒垃圾、矿渣或含有酸、碱、盐化学成份的液体,堆放笨重物品。
第十条 禁止下列危及广播电视发射设施安全,损害其工作效能的行为:
1.在中波发射天线周围(一级二百米,二级一百五十米)建筑,以及从事深挖三十公分以上的土工作业;
2.在中波发射天线外围进行高度超过以天线底部为计算起点仰角3度的建筑施工;
3.在距短波发射天线周围五十米内的建筑施工;
4.在短波发射天线外围进行其高度超过以天线底部为计算起点仰角10度的建筑施工;
5.在电视、调频发射天线周围五百米内进行其高度超过天线发射部分的建筑施工;
6.在距发射馈线两侧(一级五米,二级三米)内建筑、植树或种植高杆农作物;
7.利用广播电视辐射能量照明。
第十一条 禁止下列危及广播电视附属设施安全,损害其工作效能的行为:
1.侵占、拆除、移动、污损广播电视台(站)的建筑围墙、围网和场地;
2.私自拆除、截断、移动、搭挂、分接广播电视专用供电、供水、通讯设施;
3.破坏、污染专用水源;
4.占用、蚕食专用道路。
第十二条 在广播电视台(站)周围(一级三百米,二级二百米,三级一百米)内禁止兴建油库、液化气、煤气站、存放易燃易爆品;禁止兴建能产生严重粉尘、有严重腐蚀性化学气体溢出的单位或工厂。
第十三条 广播电视部门要把本单位各项设施的保护范围、空间和要求提供给所在地的城乡建设管理部门;新建、更改或移动原有设施时,要及时会同城乡建设管理部门重新确定保护范围和空间。
第十四条 城乡建设管理部门在审定工程项目计划时,凡涉及广播电视设施安全的,或因建设需要,需搬迁广播电视设施的,须按有关管理规定经上级广播电视管理部门批准后,方可搬迁。搬迁费用由建设单位承担。广播电视设施搬迁后一年内,若发现设施效能下降或受影响时,建设
单位应负责解决。
第十五条 架设高压输电线路、通信线路、电气化铁路输电线路,如与架空或埋设的广播电视设施平行、交越、靠近,影响广播电视设施效能时,有关单位要事先征询广播电视部门的意见,按技术要求采取防护措施后,方可施工,所需费用由兴建单位承担。
第十六条 对超越架空的广播电视节目传送线路保护间距的农作物和树木,广播电视部门依据《保护条例》和本细则有权要求当事人或单位作出处理,对拒不执行者可由广播电视部门剪除其超越部分。
广播电视节目在播出期间,如遇特殊紧急情况,为保障播出,广播电视部门可依法采取应急保护措施,而后向有关部门报告。

第三章 奖励与惩罚
第十七条 对保护广播电视设施安全做出较大贡献、成绩显著的个人或单位,广播电视部门应给予表彰和奖励。
第十八条 对违反《保护条例》和本实施细则的单位或个人,情节轻微的,由广播电视部门依据下列标准给予处罚:
1.违反本实施细则第七条第二、六、七款,第九条第二款,第十条第六、七款的给予批评教育,令其改正,除赔偿损失外,处一百至五百元的罚款;
2.违反《实施细则》第七条第一款,第九条第三、四款,第十条第一、三款,第十一条,第十四条的给予警告,除令其改正、赔偿损失外,处五百至一千元罚款;

3.违反本实施细则第七条第三、四、五、六、七款,第八条,第九条第一款,第十条第二、四、五款,第十二条,第十五条的,除令其迅速改正赔偿损失外,处一千至二千元罚款。
第十九条 对违反本实施细则规定,属无意或无知造成设施损坏,情节较轻,经劝阻已经停止违反规定行为,并能积极配合修复的,可从轻处理,但需赔偿损失。对不听劝阻或屡教不改,逃避处理或造成停播等重大事故的,除赔偿损失外还可依照以上罚款标准加处二至五倍的罚款。
第二十条 赔偿损失费用按国家牌价或议价核定,包括设备、材料、工程、测试费用等,赔偿费应用于广播电视设施的修复。
第二十一条 赔偿损失费用应在五日内付清,罚款应在受罚单位或个人接到处罚通知后三十日内付清;逾期加罚10%的滞纳金。罚款一律按隶属关系上交同级财政。
第二十二条 对处罚不服的单位和个人,除法律、法规另有规定外,应在接到处罚通知十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对上一级机关的复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起十五日内依法向当地人民法院起诉,也可在接到处罚机关处罚通知之日起十五
日内,依法直接向当地人民法院起诉。逾期不起诉,又不履行处罚决定的,广播电视部门可以申请人民法院强制执行。
第二十三条 违反《保护条例》和本实施细则情节严重,造成重大损失的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理条例》给予处罚,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第四章 附 则
第二十四条 本实施细则由省广播电视厅负责解释。
第二十五条 本实施细则自公布之日起实行。



1990年2月28日
信用卡诈骗罪若干问题研究

梁华仁、郭亚*
(梁华仁,中国政法大学教授)
(郭亚,中国政法大学研究生,100088)

内容摘要:信用卡诈骗罪是以信用卡作为犯罪工具的诈骗犯罪。本文从信用卡诈骗罪的概念入手,对信用卡的范围、犯罪构成要件以及司法实践中的认定问题进行深入探讨,并结合理论与实践对立法完善提出了建议。

关键词:诈骗罪,金融诈骗罪,信用卡犯罪,信用卡诈骗罪,恶意透支

一、信用卡诈骗罪概述

根据刑法第196条规定,信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡,虚构事实、隐瞒真相,骗取公私财物数额较大的行为。利用信用卡,一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。信用卡在该罪中是犯罪工具,而不是犯罪对象。因此,信用卡诈骗罪,简言之就是利用信用卡体现的信用所实施的诈骗犯罪活动。信用卡诈骗罪是诈骗犯罪的一种,该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系,如果行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的,按照特别法优于一般法的原则,以本罪定罪处罚。
何谓信用卡?其概念有广义和狭义之分。广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费,并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即银行卡。根据《银行卡业务管理办法》(中国人民银行1999年1月5日颁行)的规定,银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中,信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡;准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金帐户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡,借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于,前者具有透支功能,后者没有透支功能。所以,狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。
信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡?学界观点不一。究其原因在于,《银行卡业务管理办法》颁行之前,银行系统内只有“信用卡”而没有“银行卡”的称谓,当时的管理法规也只是称为《信用卡业务管理办法》,1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡。新法规颁行后,有了银行卡和信用卡的区分,是不是昨天的信用卡就是今天的银行卡?有人认为,不能因为行政法规的称谓发生了变化,从信用卡中分离出来了借记卡,就要改变刑法原来的适用范围。我们认为,借记卡和信用卡存在重大区别,借记卡并非是从信用卡中分离出来的,而是新法规颁行新增的一种银行卡,借记卡并不体现持卡人的信用,不具有透支功能,因此它本质上属于一种金融凭证。利用借记卡实施诈骗活动的,应以金融凭证诈骗罪论处,而不构成信用卡诈骗罪。

二 、信用卡诈骗罪的基本特征

信用卡诈骗罪在犯罪构成上具有如下特征:
(一)犯罪主体。根据刑法规定,本罪的犯罪主体为一般主体,只能由自然人构成。在犯罪主体中存在以下问题:
1、单位能不能成为该罪的犯罪主体?对此学界存有分歧。否定说认为,信用卡存在使用额的限制,单位不必冒此风险去诈骗如此小的数额的财物。肯定说认为,单位持卡人在单位意志下可以实施恶意透支等信用卡诈骗行为,且实践中已发生了单位恶意透支数额巨大甚至特别巨大的案件。我们认为,单位可以也应当成为本罪的犯罪主体。因为:
(1)按照发行对象,信用卡分为单位卡和个人卡,单位既然可以作为合法持卡人和使用人,当然能够实施如恶意透支此类的诈骗活动。根据《银行卡业务管理办法》的规定,单位的允许透支额(无论是单笔透支额还是月透支额)都比个人要大,如果单位基于非法占有目的进行恶意透支,数额也是非常惊人的,但对单位处罚却缺乏法律依据,显然是不合适的。
(2)根据刑法177条的规定,单位可以成为伪造、变造金融票证罪的犯罪主体,单位为实施信用卡诈骗而伪造信用卡是完全可能的,如果不规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体,那么就只能就手段行为追究刑事责任,而不能追究目的行为的刑事责任,不符合牵连犯的构成原则。
(3)刑事立法应具有协调性,与其性质类似的信用证诈骗罪可以由单位构成,而信用卡诈骗罪只能由自然人构成,在立法上明显不协调。
为此,我们建议,刑法在修订时,应规定该罪既可以由单位构成,也可以由自然人构成。不过,在修订之前,只能按照罪刑法定原则,追究直接责任人员的刑事责任。
2、使用作废的信用卡或者恶意透支实施诈骗的犯罪主体,是否仅限于合法持卡人?
有观点认为,使用作废的信用卡的主体既可以是持卡人,也可以是持卡人以外的人。但也有人认为只能由持卡人构成。对恶意透支行为主体的观点颇多,归纳起来,不外乎肯定说和否定说两种。对此,我们意见是这两种行为主体只能是持卡人本人,持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成为犯罪主体。
对作废的信用卡,无论由于何种原因信用卡作废,其他人(相对于持卡人)如果可以成为行为主体,在其确实不知是作废的信用卡时定罪处罚,就可能违背了主客观一致的刑法原则。行为人在使用作废的信用卡时,无论其是否明知该信用卡是否作废,都需要冒用他人名义实施诈骗。因此,对其他人使用作废的信用卡,可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。
恶意透支是相对于善意透支而言的。善意透支是信用卡得以存在和运作的制度基础,恶意透支是基于非法占有为目的对透支权利的滥用,行为性质则完成了从私法 上违约行为到公法上的犯罪行为的转变,二者具有主体的同一性。其他人为了非法占有公私财物持信用卡消费或者提取现金,都谈不上是透支行为,而是直接的诈骗活动。
恶意透支主体是否包括“骗领信用卡人”?有人认为,要对“骗领信用卡人”具体分析才能得出结论。假如把骗领信用卡可分为善意的骗领和恶意的骗领,二者的区别在于领取信用卡时是否有非法占有公私财物的目的。只是手续上的不完善进行骗领的,行为人在领取后,如果遵循信用卡管理办法和章程的规定正当使用信用卡的,可以称为“善意的骗领人”,如果为了实施诈骗活动而骗领的可称为“恶意骗领人”。“恶意骗领人”以犯罪为目的当然谈不上透支问题,故不能成为该罪的犯罪主体。“善意的骗领人”如果按照信用卡业务管理规定行事,则不具有刑法上的评价意义;其一旦实施了恶意透支,应推定主观上有非法占有的目的,这时,我们又如何界定其领取信用卡时有无犯罪意图。因此,骗领人从犯罪主体角度分为善意还是恶意缺乏实际意义。正因如此,我们认为骗领人不能成为恶意透支的犯罪主体。
(二)犯罪主观要件。行为人在主观方面是故意,并具有非法占有的目的。
需要指出,刑法在修订后,该罪的罪状中没有明确规定非法占有目的,而在其它类型的诈骗罪中却规定了非法占有目的(如集资诈骗罪、合同诈骗罪),这种立法处理一定程度上引起了分歧。有人认为应当严格按照罪刑法定的要求,刑法明文规定目的的,该目的为必备构成要件,否则,就不是必备要件。
我们认为,无论何种形式的诈骗罪,非法占有目的都是其必备要件。诈骗犯罪是一种贪财性犯罪,行为本身就暗含了非法占有目的,无论是否明文规定,都是题中应有之义。至于刑法上的规定,不应引起分歧,凡是明确规定非法占有目的的,都有对应的合法行为,如,集资诈骗罪对应合法的集资行为,合同诈骗罪对应正常的合同纠纷,包括本罪中的恶意透支对应善意透支,刑法正是为了将犯罪行为与合法行为正确区分,立法技术上才作如此处理。
(三)犯罪客体要件。本罪的客体为复杂客体,即信用卡的管理秩序和公私财物的所有权。
(四)犯罪客观要件。本罪的客观方面具体表现为四种形式:
1、使用伪造的信用卡。
使用伪造的信用卡是信用卡诈骗罪的重要表现形式。伪造信用卡主要有两种行为表现,一是完全模仿真实信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡;二是在真实信用卡基础上进行伪造,如在空白信用卡上输入其它用户的的真实信息进行复制,或者在空白卡上输入虚假信息等。另外,还有一些行为也属于伪造信用卡,如在原有信用卡上涂改、变造等。行为人必须有使用伪造的信用卡的行为,才构成本罪。所谓“使用”,是指利用信用卡的法定功能进行支付、消费、结算等 行为。使用伪造的信用卡,可以是行为人自己伪造后使用,也可以是明知是他人伪造的信用卡而使用,如果行为人将伪造的信用卡出售或者单纯伪造信用卡而没有使用的,以伪造、变造金融票证罪处理。
对自己伪造信用卡又使用的行为定性学界存在争论。一种意见认为,应当以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚;另一种意见认为,应按照牵连犯的原则从一重罪处罚。其中牵连犯说对何为重罪又有分歧:第一种观点认为,二者法定刑相同,以结果行为(信用卡诈骗罪)论处为宜。第二种观点认为,应以伪造金融票证罪处理。因为伪造金融票证罪是行为犯,而信用卡诈骗罪是结果犯;前者无数额限制,而后者有数额限制。二者虽然法定刑相同,但显然伪造金融票证罪对行为人更为严厉,因此应定伪造金融凭证罪;还有一种意见认为,行为人伪造后使用的,若数额较大,定信用卡诈骗罪,若数额达不到较大标准,定伪造金融票证罪。
对此,我们的看法是,行为人有使用自己伪造的信用卡行为,同时又把伪造的其它信用卡出售或者交予他人使用的,应当数罪并罚;如果行为人单纯为了本人使用信用卡而伪造的,使用行为达到数额较大标准才构成牵连犯;至于在牵连犯情形中,何为重罪,应当以行为的具体社会危害性和适用的刑种、刑期为标准,而不应当以法定刑的轻重为标准;如果二者程度均相当,为整体体现危害行为的特征,以结果行为即信用卡诈骗罪定罪处罚。
2、使用作废的信用卡
作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根据信用卡章程,可以导致信用卡作废的原因一般有以下几种情形:(1)信用卡超过有效期限而自动失效;(2)持卡人在有效期内停止使用交回原发卡银行而失效;(3)因信用卡挂失而失效;无论是持卡人还是非持卡人,明知是上述已经作废的信用卡而使用的,均以本罪论处。
使用涂改卡是不是使用作废的信用卡?涂改卡按照有关规定,当然归于无效,但涂改是在作废的真实信用卡上涂改有关信息的伪造行为,是信用卡绝对无效的原因。而作废信用卡是真实信用卡因为法定原因归于无效,并非自始无效。所以,使用涂改卡应属于“使用伪造的信用卡”。
3、冒用他人的信用卡
信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则,根据这项规则,信用卡的使用权仅限于持卡人本人,不得转借或转让。所谓“冒用他人的信用卡”即指,非持卡人未经持卡人同意或者授权,擅自以持卡人的名义使用信用卡,进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人的信用卡,行为人必须有非法占有的目的,这就将与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的冒用行为区别开来。
冒用他人的信用卡仅指冒用他人的合法信用卡,而不包括伪造的、作废的信用卡。如果行为人明知是伪造或者作废的信用卡而冒用的,应属于使用伪造的或者作废的信用卡行为。
冒用信用卡不仅限于“持卡”冒用,也可以无卡冒用。如有的金融机构在互联网上设置了信用卡网上帐户,信用卡用户可以进行电子商务并网上支付,网络金融结算系统为了保护用户信用卡信息的安全,给每一位用户的信用卡设置了特殊的密码,以防止信用卡信息被他人恶意窃取和使用。这种措施虽然增强了用户信用卡信息的保密性,但密码本身也可能被冒用或者被破译,行为人通过破解的密码,获得他人信用卡信息,进而占有他人财产,本质是冒充他人身份的诈骗行为。因此,冒用用户密码进行网上信用卡支付非法占有他人财产的,也应定为信用卡诈骗罪。
4、恶意透支
所谓透支,是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下,根据发卡协议或者经银行批准,允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷,透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上,因此,透支人仅限于合法持卡人,非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的,不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。
善意透支可分为完全合法的善意透支和不当透支。完全合法的善意透支,指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定,在约定或规定的额度、期限内行使透支权,并如期归还的行为。不当透支,是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定,超过约定或规定的额度、期限进行透支,但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于,是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为,应承担相应的民事责任。
恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。一般违法性的恶意透支,是指行为人以非法占有为目的,故意违反信用卡章程与约定进行透支,逾期不还,但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为,应承担相应的行政责任和民事责任,由于其社会危害性较小,不构成犯罪。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型,又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的,不同之处在于是否达到了犯罪程度,实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别,而且还有质上的划分;