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中国政府 新加坡共和国贸易和工业部政务部


中华人民共和国政府代表魏玉明致新加坡共和国贸易和工业部政务部长李显龙准将阁下的换文


新加坡共和国贸易和工业部政务部长李显龙准将阁下
阁下：
　　我荣幸地收到您于一九八五年十一月二十一日的来函，内容如下：
　　“参照今日我们签署的中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定第八条，我荣幸地确认双方的谅解是：如果在中华人民共和国投资的新加坡共和国的国民和公司，由于中华人民共和国管辖该转移的法律和法规的要求，不能进行第八条第一款所述的自由转移，他们可以向中华人民共和国政府主管部门申请，该部门应给予最优惠的考虑，并提供一切可能的帮助使转移能够进行。
　　请确认，上述正确地陈述了双方的谅解。”
　　我确认双方的上述谅解。
　　顺致崇高的敬意。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国政府代表
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　魏玉明（签字）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九八五年十一月二十一日
浅谈“宽严相济”在检察机关刑事案件办理中的适用

朱新山


【内容提要】自2005年党中央在总结长期以来维护社会治安实践经验的基础上，提出并开始实行“宽严相济”的刑事政策，改变了83年以来的以“严打”刑事政策，开始强调对刑事犯罪根据案件情况进行区别对待。在具体实践中，“宽严相济”政策在检察机关的具体实践中确实收到了很好的法律效果和社会效果，笔者就检察机关在实施这一刑事司法政策，具体在应用到审查逮捕、公诉以及职务犯罪侦查中进行一些粗浅的探讨。
【关键词】宽严相济 检察机关 刑事案件办理 适用

贾春旺检察长在2006年工作报告中指出：检察机关在履行批捕、起诉职责时，要认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持区别对待，对严重的刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人，初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。对于轻微犯罪来说，应当依法充分发挥取保候审、监视居住的作用，减少逮捕措施的适用，减少刑事诉讼程序环节，缩短诉讼时间，使司法机关将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。
在具体实践中，“宽严相济”在检察机关的具体应用确实收到了很好的法律效果和社会效果，但我们更要清醒的看到，在适用过程中还是碰到许多问题和与之不相适应之处，如：“严”容易掌握但“宽”却难以把握；各司法机关对宽严相济刑事司法政策理解和适用不够协调；具体办案人员的思想素质和和执法素质的有待提高；对适用宽严相济刑事司法政策的监督机制还有待进一步落实和完善等等。这些都在一定程度上些影响到宽严相济刑事司法政策不能充分发挥其重要意义和其司法理想的实现，下面笔者就检察机关在实施中，具体在审查逮捕、公诉以及职务犯罪侦查中的适用进行一些粗浅的探讨。
一、正确理解宽严相济是适用的的关键
对宽严相济刑事政策的实现，就是实现理论和实践的统一，也就是司法理念和执法实际相结合，“在宽严相济刑事政策内涵问题上，学界的观点基本上是一至的，那就是对于不同的犯罪应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。” 法学教授陈兴良也认为：“当宽则宽，该严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时”。其观点是对于“宽”与“严”加以区分，这是宽严相济政策的基本前提，宽严相就是“宽”和“严”是对立统一的，两者通过“济”相互联系又相互补充，但都必须服务于构建和谐社会这个大的主题下。
首先要从宽严相济刑事司法政策的司法思想上加以理解：我国古代《周礼•秋官•大司寇》中就有记载： “刑轻国，用轻典；刑常国，用中典；刑乱国，用重典。”《左传》中记载：郑国子产执政，采取宽猛相济的政策。对此做法，孔子曾予以高度评价：“宽以济猛，猛以济宽，政事以和。”宽严相济的执法思想历来以久，“一般认为，刑事司法只有刚性、没有柔性。但是构建社会主义和谐社会，贯彻宽严相济刑事政策，则提出了刑事司法工作也要最大限度减少不和谐因素、最大限度增加和谐因素的要求，也就是说刑事司法也要刚柔相济。 可见在当前我国实施依法治国、和谐社会建设中实施宽严相济刑事司法政策有着十分深远的现实意义。
其次是要具体来分析其字间深刻含义，“宽”是依据刑法规定和酌定情节，对实施的微罪轻罪犯罪分子、未成年人予以从宽处理。 “严”是依据刑法和社会形势需要，对严重危害性、暴力性的犯罪分子施以严厉刑罚，以震慑犯罪，维护社会稳定，体现 “违法必究、执法必严”的“严打”原则。关键是在理解“济”的含义，“济”在辞典中有三层意义①过河；②救；救济；③（对事情）有益；成。这里的“济”可以理解成宽和严相融相济，二者相互协调、相互依附又互为联系。
再次要深刻理解其法律适用，与现行刑法原则和相关司法解释、政策规定相结合起来。我们在充分认识到宽严相济刑事政策在对重罪实行严打政策的基础上完善了对轻罪从宽的一种新的刑事政策，其渗透了刑法中的罪刑相适应的原则、无罪推定原则、疑罪从无原则、从宽处理轻罪原则等内容，它的精神实质，就是要求我们对待不同的犯罪行为区别对待，应严则严，该宽则宽，宽严有据，宽严适度。
最后还要进一步说明的是：“宽严相济” 作为一种科学性的概念，可以说是一种司法理想，其现实本意应当是在社会主义法制进程中，对于一切危害社会的不法行为，都应当根据现行的法律法规、和其在对社会发展过程的影响、违法的情节、造成的损害等因素，做出合法合理的处理。如依法追究刑事责任或不追究等，以期达到既不会放纵违法犯罪，又起到警示教育和引导目的，还能符合和谐社会发展内在的要求和趋势。
二、“宽严相济”在刑事案件审查逮捕、起诉和职务犯罪侦查中的应用
“宽严相济”具体应用到审查逮捕和审查起诉的工作中，主要体现在：一方面重点打击严重刑事犯罪，例如黑社会组织犯罪、“两抢”犯罪(即抢夺与抢劫)等重大危害社会、公民的犯罪，对待此类案件要态度坚决，依法逮捕和起诉，并请求法庭依法从重处理；另一方面要对轻罪案件依照情节考虑不捕或其他措施，实行轻缓的刑事政策，即总体上从轻处理。
　　（一）、在审查逮捕中运用“宽严相济”刑事政策
1、从执法理念上适用。逮捕措施在刑事案件处理过程中因有强制性限制人身自由措施而含有惩罚的特征，许多检察人员认为如果不对犯罪嫌疑人采取逮捕措施，就不利于案件的审理、就有徇私枉法之嫌，在把握不住“宽”的状态下，往往是先捕了再说，从而至使慎捕少捕政策没有得到很好地贯彻和适用，逮捕的适用率依然非常高，这一切都要求执法人员要尽快从以前的执法理念上转变过来，提高法律素养，充分运用好法律规定和“宽严相济”刑事政策。
2、从逮捕条件上的适用。从审查逮捕的要件来看，首先要“有证据证明有犯罪事实发生”这一要件，“可能判处徒刑以上刑罚的”这一要件，不好把握。因为刑法分则的条文中的所有罪名都规定了有期徒刑以上的刑罚，什么情况下符合此规定，法律却没有明确的规定。“尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”这是对适用“无逮捕必要的不捕”要件的规定，也是轻罪刑事政策在审查逮捕工作中具体体现。但“无逮捕必要的应不予逮捕”法律并未明确提出，亦未对“无逮捕必要”的条件（情形）作出具体规定，实践中贯彻落实困难。又加上长期以来“严打”执法观念的影响，靠成适用范围的困难。 因而在无逮捕必要的适用上要扩展，对于一些情节轻微、社会危害性不大、人身危险性小的犯罪，应当适用轻缓刑事政策，符合取保候审、监视居住条件的不适用逮捕强制措施，同时避免嫌疑人特别是初犯、偶犯等在监管环境下受到交叉感染。
3、建立、健全适用逮捕强制措施相关机制、完善案件管理机制和流程。在当前形势下，以宽严相济刑事政策为指导，建立、健全适用逮捕强制措施相关机制的有关问题，如，轻微刑事案件快速办理机制、未成年犯罪嫌疑人审查逮捕工作机制、有条件逮捕工作机制等，
（二）在审查起诉中运用“宽严相济”刑事政策
1、扩大“相对不起诉”适用范围。相对不起诉制度体现了刑法的谦抑精神以及个别化原则，有利于节省司法资源、提高诉讼效率。但当前检察机关在适用相对不起诉方面仍然存在着一定的问题，如，总体适用率偏低；对刑事犯罪适用率过低；对职务犯罪适用率偏高等。究其原因，主要是因为立法所规定的适用范围狭窄，适用程序繁琐，检察机关内部机制的制约等。应当从制度上对合理行使不起诉裁量权进一步完善，如，从立法上，规范不起诉制度，扩大不起诉裁量权的适用范围；从监督制约机制上，取消“公诉转自诉”的规定，建立不起诉公开审查制度；从检察机关的管理体制上，简化不起诉裁量权内部运行程序，制定科学、合理的案件质量考核标准。
　2、扩大简化审和社会被告人认罪案件简易程序适用范围。 “两高一部”于2003年3月15日发布了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》。我们要把这两个《意见》的贯彻实施作为当前公诉方式改革的重点工作，作为提高公诉部门办案能力和效率的重要措施，作为落实“宽大”刑事政策的重大举措。将“可诉可不诉的不诉”这一原则进一步具体化，对于符合条件的，检察机关应当建议或同意适用。对于适用普通程序审理被告人认罪的案件，能够简化审的，要积极主动建议人民法院适用；对于被告人及辩护人提出建议适用简易程序或者简化审理，经审查认为符合条件的，应当同意并向人民法院建议适用。
3、建立暂缓起诉制度。鉴于目前简易程序只适用三年以下案件，笔者建议对应判处三年以上有期徒刑，被告人认罪的案件也可以适用简易程序，并建立暂缓起诉制度，一方面保护犯罪嫌疑人，为其提供免受羁押或被刑事追诉的条件；另一方面防止了刑罚可能的滥用和不适当的扩张，体现人文关怀，具有预防、挽救、教育、感化、打击并举的作用，同时节约诉讼成本。暂缓起诉作为一种介于 “起诉”与“不起诉”之间的中间措施，在实践中，可以从犯罪性质、犯罪情节、年龄、悔罪表现等方面充分进行考虑：一是在犯罪性质方面，属于轻罪刑事案件；二是犯罪情节较轻，具有犯罪中止、自首、立功等情节；三是平时表现良好，未受过刑事处罚，系初犯、偶犯；四是能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，积极退赔或者协助挽回损失；五是能提供担保或者交纳保证金，具备帮教条件的。
　　4、确立刑事和解制度。确立刑事和解制度，对于贯彻“宽严相济”的刑事政策，不仅十分必要，而且切实可行。“刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、共识、可接受性这些理念和精神结合起来，使得刑事案件双方当事人都能接受处理，可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立，减少上诉、申诉和其他后遗症，使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。” 刑事和解制度给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。同时刑事和解制度在实体上能够确保被害人的实质利益，避免加害人负面的标签效应；在程序上提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位；在法理上合乎刑事追诉经济原则，与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。刑事和解应有三方面基本要求：一是适用于轻微刑事案件，被告人做有罪答辩和双方当事人自愿的情况下，可由当事人自行调解；二是当事人和解不得违反国家法律强制性规定、社会公德；三是当事人和解后，无论在何阶段，相应的国家机关都应以此作为撤销案件的依据，只要被害人不同意进行和解的，司法人员不得强行进行刑事和解 。
　5、要体现出依法从严从重的适用。坚持“严打”方针不动摇与与宽严相济刑事政策并不矛盾，“严打”就是宽严相济刑事政策中的从严惩处。所以实行宽严相济刑事政策并不意味着对“严打”政策的放弃，而是要求在宽严相济的框架中坚持“严打”方针，只有这样，才能避免片面追求从严惩处，从而做到严中有宽，更好地发挥“严打”的作用。 在实施“宽严相济”刑事司法政策当中，还要继续体现出对严重危及公民人身、财产安全的犯罪的“严打”：一是严重影响社会稳定的犯罪，主要包括：①严重危及公民人身、财产安全的犯罪，特别是暴力犯罪，如杀人、强奸、抢劫、绑架、贩毒等案件；②聚众性犯罪，如武装叛乱、暴乱罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等；③部分危害公共安全的犯罪，如放火、爆炸、投放危险物质、劫机劫船、涉枪犯罪以及造成严重后果的过失犯罪，如重大责任事故罪、工程重大安全事故罪等；④有组织犯罪，主要是恐怖组织犯罪和黑社会性质组织犯罪；⑤邪教组织犯罪；⑥贪污贿赂犯罪。
在实体上适用“依法从重”。所谓“依法从重”包括两方面的含义：一方面是刑事政策导向的“从重”。根据社会治安的实际需要，对适用对象在政治上和法律上给予超出一般犯罪或犯罪人的否定评价；另一方面是实际处罚意义上的“从重”，即在相对确定的法定刑的范围内适用较重的刑种或较长的刑期。二是程序上“依法从快”。所谓“依法从快”是指在法定的程序下，在法定期限以内，对适用对象及时审查、及时起诉，以达到有效地追究犯罪、证实犯罪、打击犯罪的效果。　　
（三）“宽严相济”在职务犯罪侦查中的适用。
宽严相济刑事政策要求我们在反贪污工作中对贪污受贿犯罪嫌疑人既要体现严，也要体现出宽。结合目前职务犯罪工作实际，总的说来，就是要一方面高扬利剑，集中力量依法严厉打击一些社会影响大，群众众反映强烈，对国家造成重大损失的贪污贿赂案件，同时在具体的办案过程中坚持区别对待，依法从宽的原则。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，依法从轻减轻处罚，以达到良好的社会效果，
1、在线索初查阶段，“宽严相济”在案件的立案关口的适用。初查工作是当前查处贪污贿赂犯罪案件的重要手段，对于一些在改革过程中，由于政策和法律规定不明确、有无社会危害性存在争议的案件，应当慎重对待，对社会危害不大，用纪律、行政等措施处理社会效果更好的轻微犯罪事件，尽量不用刑事措施。但对于群众反映强烈，社会影响大，造成严重后果的贪污贿赂案件，查处应当及时、快捷，如果是不及时处理这些线索，不仅会损害检察机关法律监督部门的权威，更会激化社会矛盾。所以，应当及时、积极排查案件线索，深挖窝案串案，查处一些涉及国家工作人员职务廉洁性的大案要案，从而震慑职务犯罪，遏制腐败，预防犯罪。
2、“宽严相济”在案件侦查阶段的适用。一是要慎用、少用强制措施。对于主观恶性较小，又能主动认罪，积极配合侦查的犯罪嫌疑人在坚持原则且不危害社会的前提下，尽量不使用逮捕等羁押性强制措施，实行非羁押措施。因为强制措施无论轻重，也无论是对犯罪嫌疑人或者其近亲好友来说，对他们的身心都会造成或多或少的影响；二是对于那些情节较重，态度顽固，没有悔改表现，对社会造成重大危害的犯罪嫌疑人一定要立即采用拘留、逮捕等羁押性强制措施，而且态度坚决；三是对于在案件初查阶段百般抵赖、顽固抗拒的犯罪嫌疑人，在侦查中经过教育转变了态度，认罪服法，并且积极配合侦查工作的犯罪嫌疑人也可及时改变强制措施。
3、“宽严相济”在侦查终结阶段的适用。主要是正确地运用移送起诉和移送不诉措施，起到“惩防并举”的效果。对于罪行不重，主观恶性不深，又真诚悔过的犯罪嫌疑人，应当充分运用移送不诉的处理办法；对于罪行虽然较重，但能投案自首或有重大立功表现的，也可移送不诉。对于应当移送起诉的，也要本着对事实负责的态度，如实在起诉意见书上反映犯罪嫌疑人的犯罪事实及认罪态度、自首、立功等依法减轻从轻的情节。
三、“宽严相济”适用时应当注意的的几个问题
1、对未成年人、在校学生轻罪要实行非刑事化处理。
未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地处以刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，检察机关应尽可能地在与学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上，对涉嫌轻罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理——暂缓起诉。“建立健全未成年人暂缓起诉制度在一定程度上具有合理性，如能更好地体现起诉便宜主义精神，既有利于适应复杂司法实践需要的现状，又能够体现教育、感化、挽救未成年人的思想，同时暂缓起诉制度能较好地适应未成年犯罪嫌疑人个性心理特征，能合理有效地配置司法资源” 。实行“教育为主、惩罚为辅”的原则，这符合“两高”相关的司法解释，也符合社会主义和谐社会的基本要求。
2、在刑事案件办理过程中，注重人性化办案，减少不和谐因素。司法实践的核心是保障人权，在办案过程中，应当尊重法律精神和法定权利、遵守法定程序的基础上，最大限度地尊重人，关心人，处处以人为本，充分维护和保障案件关系人，包括犯罪嫌疑人及其亲属的人权和其它合法权益。具体来说就是在案件批捕、公诉和侦查活动中要注重充分考虑到诉讼参与人的各项权利和义务，特别是侦查活动中到犯罪嫌疑人和证人单位进行传唤、询问时，尽量采取低调的做法，减少和避免传唤和取证给当事人带来的负面影响；执行抓捕、搜查任务时，尽量避免犯罪嫌疑人家中的老人、未成年人或病人在场；搜查中不扣押与案件无关的物品，一般不扣押工资卡、工资存折，需要扣押、冻结的也为犯罪嫌疑人赡养、扶养的家属保留必需的生活费用；注意维护企业声誉和正常的生产经营秩序，不轻易查封冻结企业账目、账户，不随意查封企业厂房、设备等等。
3、实施“宽严相济”，克服 “严易宽难”。
自八十年代开始“严打”以来，从重从快已成为惯性思维，“严打”刑事政策的负面效应就是导致社会对重刑的依赖，而刑罚并非越重越好，刑罚的来历性超过一定限度，会发生边际效应递减。” 在刑事检察工作中为了避免承担打击不力的责任，可捕可不捕的都捕了，可诉可不诉的诉了，怕的是放纵犯罪，过于强调严打，忽视了区别对待和宽严相济，忽视了办案的社会效果，这并不符合新的执法理念。据《左传•昭公二十年》记载，郑国子产病重，叮嘱太叔说：“我死后，必定由你执政。只有德行高的人能够用宽和的政策使人民服从，其次就不如用严厉的政策。被火烧死的人比较少，是因为火看起来让人害怕；被水淹死的人比较多，是因为水看起来懦弱而好玩。因此，实施宽和的政策难度大呀！”可见，“宽”的度的确是不易把握，“北京师范大学法学院教授张远煌认为，宽严相济是惩办与宽大政策的新发展。从逻辑结构及语境看，惩办与宽大相结合的政策中，惩办在前，宽大在后；惩办是基础，而宽大是惩办的必要调节或补充。而在宽严相济政策中，宽是基础和前提，其更加强调人权保障的价值取向。宽包含着应当和可以“宽恕”的绝大多数犯罪，尽量减少或减缓对社会生活的刑事干预。而惩办与宽大相结合中的宽大，受制于时代局限，其侧重于强调司法中惩治犯罪人时，要注意从轻发落和宽大处理。” 具体在落实宽严相济刑事司法政策过程中，要正确区分：对轻微犯罪从宽是不意味着一概从轻、不予追究，对屡教不改的累犯、惯犯即使轻微犯罪也应当按照刑法追究其刑事责任；对严重犯罪从重也不是说一概严惩不贷，对某些罪行严重应当受到刑罚的严厉制裁的犯罪分子，但因其无主观恶性，并具有坦白或自首、立功等从轻情节，在从重处罚的同时也应体现出宽大的一面。

(1)参见黄京平：和谐社会语境下的刑法学新思维，《法学家》2007年第一期，P45
(2) 参见刘华：《宽严相济刑事政策的科学定位与司法适用》，《法学》2007年第2 期，P21
(3) 杨兴培：《刑事和解制度在中国的构建》，载《法学》2006第8期
(4) 李奋飞：《刑事和解制度的“中国式”建构》载《中国检察官》2006第5期
(5) 陈兴良：《解读宽严相济刑事政策》，《光明日报》2006年12月11日
(6) 刘炽，王建荣：比较与借鉴：暂缓起诉制度研究。《人民检察》2005（3）P39
(7)陈兴良：《宽严相济刑事政策与刑罚规制》，载〈法学杂志〉2006第4期
(8)张远煌：宽严相济：减少对社会生活的刑事干预，http://www.jrj.com 《检察日报》2006年11月16日三版